Pa: ogni accordo avente contenuto patrimoniale soggiace alle regole dell’evidenza pubblica
7 febbraio 2019, di sd
QUI TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1/2/2019 n. 548
La prima sezione napoletana del Tar Campania, nella sentenza 548 dello scorso primo febbraio, ha stabilito che ogni accordo avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile soggiace alle regole dell’evidenza pubblica dovendosi anche le Pa includere nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza.
Secondo i giudici amministrativi partenopei il “risultato utile” che il ricorrente deve dimostrare di poter conseguire ai fini dell’interesse a ricorrere non si identifica con la semplice garanzia dell’interesse legittimo, ma con la possibilità che, con l’eliminazione del provvedimento antigiuridico, sia garantita la possibilità di aggiudicarsi l’incarico, attraverso l’espletamento di una procedura comparativa che rispetti i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Pertanto, nel caso di specie, le deduzioni dell’ASL sono evidentemente infondate, nella parte in cui con esse si sostiene che le norme sull’evidenza pubblica non attribuiscono posizioni soggettive di vantaggio in capo ai ricorrenti. Vero è che le norme sull’evidenza pubblica sono poste a prioritaria tutela dell’interesse generale alla concorrenza, nondimeno non è possibile negare che il riflesso di questo interesse generale consiste in un’aspettativa giuridicamente qualificata che si individualizza nel singolo operatore economico e che dà luogo alla sua chance di ottenere l’aggiudicazione del contratto pubblico all’esito della procedura ad evidenza pubblica.
L’affidamento di un contratto senza gara da parte di un’amministrazione aggiudicatrice ad un’altra p.a. contrasta con le norme ed i principi sull’evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo. L’obbligo della gara può escludersi solo in caso di contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi”; ipotesi questa configurabile quando dette forme di cooperazione siano rette unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico. Pertanto, nel caso di specie è illegittima la convenzione tra una Azienda sanitaria ed il Centro Servizi Metrologici e Tecnologici Avanzati (CeSMA) avente ad oggetto le attività di Esperto in Fisica Medica ed Esperto Qualificato presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3 .
Nell’ordinamento nazionale è riconosciuta alle amministrazioni pubbliche la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune che dunque deve essere letta alla luce del quadro normativo europeo (art.15 della l. 241/1990). In particolare la norma appena citata prevede che agli accordi tra amministrazioni pubbliche non si applichino le previsioni del codice purché siano rispettate le seguenti condizioni: a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune; b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione. Al di fuori di questi casi, ogni accordo avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile soggiace alle regole dell’evidenza pubblica dovendosi anche le amministrazioni pubbliche includere nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza ai sensi dell’art. 3 lett. p) del d.lgs. n. 50/2016. Tali condizioni non ricorrano nel caso di specie, atteso che la convenzione stipulata è funzionale al solo perseguimento dell’interesse della resistente ASL e non anche dell’Università. Non sussistono quindi i presupposti normativi sopra visti per la conclusione degli accordi tra amministrazioni ed è stata, invece, autorizzata la stipula di un vero e proprio contratto, peraltro remunerativo, di un servizio contendibile ed astrattamente suscettibile di essere reperito sul mercato, con la conseguenza che in base ai principi ampiamente noti, i servizi in questione avrebbero dovuto essere affidati mediante una procedura comparativa e trasparente che, invece, non è stata svolta.
