La giurisdizione nei contratti pubblici
di MICHELA SALERNO
Il problema del riparto di giurisdizione in materia di appalti non trova una soluzione univoca, dovendo essere analizzato in funzione della fase procedurale di cui il privato lamenti il vizio, precontrattuale, a evidenza pubblica, successiva alla stipulazione contrattuale e variando anche in considerazione dell’oggetto del contratto, dei rapporti tra soggetto aggiudicatore, stazione appaltante e terzo, nonché delle modalità di versamento del corrispettivo dovuto.
Procedendo con ordine bisogna evidenziare che gli appalti fanno parte della categoria dei contratti pubblici cosiddetti non attivi, tra i quali si distingue tra appalti di lavori, di beni e servizi, di forniture e concessioni.
In essi la pubblica amministrazione è tenuta all’erogazione di un corrispettivo in denaro, diretto o indiretto sotto forma di onere economico, come accade per alcune forme di concessioni, a fronte dell’esecuzione di lavori, di un’opera o di una fornitura di beni o servizi.
Di regola i contratti sono a titolo oneroso, anche se la recente giurisprudenza non ha escluso la possibilità di affidamento a titolo gratuito di forniture di alcuni beni, ove il concessionario abbia come controprestazione non una somma di denaro, ma un ritorno di immagine, come nel caso della sponsorizzazione (1).
Il contratto di appalto si distingue da quello di concessione, perché nel primo il rapporto negoziale susseguente all’aggiudicazione è bilaterale, l’appaltatore riceve il corrispettivo direttamente dalla stazione appaltante che assume in proprio il rischio dell’opera, del servizio o della fornitura.
Nella concessione invece il rapporto contrattuale è trilaterale, tra stazione appaltante, concessionario e utenti finali.
Il corrispettivo non viene direttamente erogato dalla pubblica amministrazione ma dagli utilizzatori, che con l’uso del servizio finale o dell’opera corrispondono nel tempo il pagamento al concessionario, su cui grava il rischio di mancato o incompleto versamento delle somme di denaro anticipate (2) .
La materia degli appalti è stata oggetto di disciplina organica attraverso il dlgs n. 50/2016 successivamente integrato dal correttivo appalti, dlgs n. 56/2017.
E’ dato ormai acquisito che la pubblica amministrazione quando non sia in grado di produrre un bene necessario al perseguimento degli scopi pubblici affidatigli, to make, possa rivolgersi al mercato per l’acquisto, to buy, per mezzo di una determina a contrarre puntualmente motivata in ragione all’interesse pubblico che ha portato alla scelta dell’esternalizzazione.
Quest’ultima deve avvenire nel rispetto dei principi anche comunitari di concorrenzialità, par condicio e competitività che sono assicurati dalle regole del procedimento pubblico, prima fra tutte quella dell’individuazione del contraente attraverso una procedura a evidenza pubblica.
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La qualifica soggettiva di contraente pubblico e la disciplina applicabile.
La nozione ‘ contratti pubblici’ evoca lo strumento privatistico del negozio giuridico per eccellenza, il contratto, in antitesi alla pubblicità dell’oggetto dedotto in prestazione e del contraente.
Tuttavia, oggi la nozione di stazione appaltante ha una pubblicità piuttosto attenuata, a opera dei criteri applicati in materia dal diritto comunitario e ripresi dall’art. 3 cod. app., ove vengono considerate pubbliche amministrazioni, in un’ottica di tutela della concorrenza del mercato e quindi solo ai fini della procedura di scelta del contraente, anche gli organismi di diritto pubblico, le imprese pubbliche e quelle miste.
La suddetta nozione di stazione appaltante evidenzia un’accezione di pubblica amministrazione a geometrie variabili che si ripercuote soprattutto sul riparto di giurisdizione in materia (3).
Invero, bisogna precisare che l’art. 133 lett. e) n. 1 c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da tutti quei soggetti tenuti al rispetto della procedura di evidenza pubblica nella scelta del socio o del contraente.
Sulla base del summenzionato precetto competono, inoltre, alla giurisdizione del giudice amministrativo anche le controversie risarcitorie, con estensione alla dichiarazione di inefficacia del contratto dovuta ad annullamento dell’aggiudicazione.
Negli appalti si ha una fase prettamente pubblicistica che si sostanzia nella procedura di gara e che va dalla determina a contrarre all’aggiudicazione, o meglio alla verifica dei requisiti richiesti per la stessa, a cui segue una fase privatistica che si estende dalla stipulazione del contratto alle vicende successive di esecuzione o invalidità del negozio, non dovute all’annullamento dell’aggiudicazione.
La giurisprudenza ha specificato al riguardo che una previsione di giurisdizione esclusiva risulta compatibile con l’art. 103 Cost. ove la legge attribuisca al giudice amministrativo anche la tutela di diritti soggettivi in particolari materie (4).
La particolarità e la rilevanza dell’interesse pubblico sotteso giustifica la concentrazione innanzi a un unico giudice della tutela, con riguardo sia al rispetto delle regole con le quali si perviene all’aggiudicazione, sia alle controversie risarcitorie estese alla dichiarazione di inefficacia del contratto dovuta a difetti della fase pubblicistica.
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I poteri del giudice amministrativo.
Rilevante il munus riconosciuto al giudicante in caso di inefficacia del contratto dovuta a gravi violazioni, ex art. 121 c.p.a., nel qual caso l’organo giurisdizionale può annullare l’aggiudicazione o addirittura limitare la declaratoria di inefficacia alle prestazioni ancora da eseguire.
L’art. 122 c.p.a. attribuisce poi al giudice amministrativo la possibilità di dichiarare il contratto privo di effetti, a seguito del contemperamento degli interessi delle parti e considerato l’interesse del ricorrente al subingresso, nonché quello pubblico in riferimento allo stato di esecuzione del negozio.
La tutela del ricorrente in materia appalti è piena allorquando si riconosce al giudice amministrativo persino la reintegra in forma specifica o quella per l’equivalente, che secondo la migliore dottrina possiede funzione compensativa del bene della vita non ottenuto dal privato, ex art. 124 c.p.a.(5).
Ogni vizio lamentato nella fase pubblicistica della gara, che va dalla pubblicazione del bando, ex art. 120 comma 2 c.p.a., alla fase di aggiudicazione e di annullamento della stessa con conseguente inefficacia del contratto, non può che radicare la competenza del giudice amministrativo, trattandosi di fase pubblicistica.
E’ necessario, peraltro, evidenziare che il legislatore ha previsto in tali casi non solo una giurisdizione esclusiva ma un rito speciale e accelerato per la risoluzione delle controversie in materia appalti, ex art. 119 c.p.a..
La specialità viene ricollegata al particolare interesse pubblico sotteso alle procedure di gara, peculiarità della materia che ha peraltro giustificato l’introduzione di un rito cosiddetto specialissimo previsto dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a..
Il giudice amministrativo ha competenza esclusiva anche in riferimento alla definitiva determinazione della platea dei partecipanti alla gara, atteso che deve statuire anche sui ricorsi attinenti ai provvedimenti di esclusione dalla procedura di affidamento e su quelli di ammissione a essa, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economici, finanziari e tecnico professionali dei partecipanti.
La suddetta norma pone dubbi di costituzionalità in riferimento alla assenza di un concreto e attuale interesse a ricorrere, spostando l’attenzione del legislatore dal bene della vita finale, l’aggiudicazione, a quello intermedio costituito da una platea immutabile di concorrenti alla gara, ritenuto mezzo idoneo a scongiurare l’abuso del ricorso incidentale escludente (6).
Inoltre, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in materia di responsabilità precontrattuale ‘pura’ o ‘spuria’.
In riferimento alla prima ipotesi, il Consiglio di Stato ha peraltro messo in luce che l’inciso dell’art. 133 c.p.a. ‘ivi incluse quelle risarcitorie con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione’ lungi dal voler attribuire al giudice amministrativo una giurisdizione che sulla base del normale riparto già gli competeva, ha voluto includere, a fini di concentrazione, anche la competenza di tale organo sulla responsabilità precontrattuale della stazione appaltante in materia.
Diversa la situazione ove il vizio denunciato dal privato attenga alla fase successiva alla stipulazione del contratto.
Se infatti tutte le questioni attinenti alla procedura di gara rientrano in base ai criteri del petitum sostanziale e della regola applicativa del cattivo uso del potere, così come enunciata nella sent. Ferrari, nella giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che in tale fase la pubblica amministrazione agisce iure imperii e la riserva di giurisdizione esclusiva si giustifica proprio in tale ottica, per tutte le controversie successive alla stipulazione del contratto la stessa opera iure privatorum.
Si parla di doppia anima della pubblica amministrazione che, quando non assume la veste della autorità, viene equiparata al privato contraente.
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La concessione e i subcontratti.
Dubbi in materia di giurisdizione sono stati avanzati, invece, con riguardo alla concessione.
L’art. 176 cod.app., infatti, già nella rubrica parla di ‘revoca d’ufficio’, disponendo che la concessione ‘cessa ’ove il concessionario doveva essere escluso dalla gara per i gravi motivi ostativi contemplati nell’art. 80 cod. app., attinenti a precedenti condanne penali o alla consumazione di delitti gravi.
La terminologia piuttosto ambigua viene avvalorata dal richiamo effettuato dal comma 2 del medesimo precetto alla non applicazione dei termini dell’art. 21 nonies l. 241/90 e quindi al potere di annullamento d’ufficio.
L’art. 176 cod.app. sembra configurare, più che la possibilità di disporre di un potere privatistico da parte della pubblica amministrazione a seguito dell’inadempimento del contratto, una forma di autotutela ‘mascherata’.
Invero, l’art. 133 lett. c) c.p.a. specifica, altresì, che sono devolute al giudice amministrativo le controversie in materie di concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti le indennità, i canoni o gli altri corrispettivi.
In tal caso è la norma a contemplare una bipartizione, viene ricompresa nella materia esclusiva del giudice amministrativo la fase concernente la scelta del contraente e per converso vengono lasciate a quello ordinario le questioni attinenti ai canoni, le indennità e agli altri corrispettivi.
In analisi delle considerazioni appena svolte, giurisprudenza e dottrina si sono, pertanto, interrogate sulla giurisdizione in caso di subconcessione, subappalto, e appalto stipulato dal concessionario con un terzo.
La subconcessione si configura in tutti quei casi in cui il concessionario, scelto all’esito di una procedura di evidenza pubblica, invece di compiere l’opera, il servizio o la fornitura direttamente, si rivolge a un soggetto terzo per l’esecuzione.
Innanzitutto va specificato che il subconcessionario in quanto soggetto privato non è tenuto alla scelta del terzo attraverso le procedure di evidenza pubblica, non potendosi ricomprendere tale soggetto neppure nella nozione allargata di stazione appaltante che il diritto comunitario fornisce e dovendo, altresì, evidenziarsi che la prestazione contrattuale risulta priva dei caratteri della pubblicità.
Inoltre, ove sorgano controversie con specifico riferimento alla fase di esecuzione del contratto concesso in subconcessione non può che ritenersi applicabile il normale criterio di riparto fondato sul petitum sostanziale.
Le posizioni giuridiche sottese non possono che essere diritti soggettivi e in quanto tali spettano alla giurisdizione del giudice ordinario.
A conferma delle suddette considerazioni non possono che citarsi le conclusioni dell’Adunanza Plenaria che, seppure in materia di risarcimento del danno richiesto dal ricorrente al beneficiario dell’appalto, ha escluso la giurisdizione del giudice amministrativo in tutti quei casi in cui si verta in una controversia tra privati (7).
Paradigmatico è anche l’esempio affrontato dalla giurisprudenza nella sent. Capodichino nell’ambito della quale il subconcessionario provvedeva a locare a terzi degli spazi dati allo stesso in concessione (8).
Il Consiglio di Stato (9) e la Cassazione hanno avuto modo al riguardo di specificare che il rapporto non poteva che ritenersi privato, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, evidenziando che si deve ravvisare, rispetto all’originaria concessione pubblica, una diversità dell’oggetto contrattuale, un mancato collegamento del concedente pubblico nella successiva vicenda di locazione e l’estraneità del corrispettivo pagato dal terzo rispetto a quello previsto per la concessione.
Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi con riguardo all’appalto stipulato dal concessionario con un terzo.
In esso ciò che cambia rispetto all’ipotesi della subconcessione è la tipologia di contratto che il concessionario conclude con il terzo, trattandosi di appalto.
Quest’ultimo per la somministrazione del servizio o della fornitura non si impegna direttamente ma concede l’esecuzione a un terzo, concludendo un contratto ex art.1655 c.c..
Infatti, ove l’appaltatore possieda un’organizzazione di mezzi necessari e assuma l’obbligo verso un corrispettivo con gestione a proprio rischio si può configurare un appalto privatistico.
Tale figura codicistica si differenzia da quella pubblicistica per l’oggetto deducibile in prestazione e per la differente qualifica del soggetto appaltatore.
E’ pertanto chiaro che in tale ipotesi non può che ravvisarsi la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di vicende che nulla hanno a che fare con l’iniziale concessione, il corrispettivo dell’appalto non essendo versato né direttamente né indirettamente dalla stazione appaltante e dovendosi ravvisare l’assenza di un rapporto tra la suddetta stazione e l’appaltatore scelto dal concessionario.
Considerazioni opposte devono essere, invece, svolte con riguardo al subappalto, peraltro puntualmente disciplinato dall’art. 105 cod.app..
Invero la regola è che i soggetti affidatari degli appalti devono eseguire in proprio le opere e i servizi, non potendo cedere il contratto.
Il subappalto, che si configura ogni qualvolta sia richiesto l’impiego di manodopera nello svolgimento dell’attività dedotta in contratto, è tuttavia ammesso entro limiti ristretti, potendo l’appaltatore affidare a terzi soltanto parte delle prestazioni oggetto del contratto, una quota non superiore al 30 % dell’importo complessivo dello stesso.
E’ fatto peraltro obbligo all’affidatario di comunicare alla stazione appaltante il nome del sub-contraente, l’oggetto del lavoro, del servizio o della fornitura affidati.
Il comma 4 dell’art 105 cod. app. stabilisce che la facoltà di subappalto è ammessa a condizione che sia prevista espressamente nel bando, che le imprese all’atto dell’offerta abbiano specificato le parti del servizio o della fornitura che intendono subappaltare.
Se così è la giurisdizione in materia non può che essere riconosciuta al giudice amministrativo, sulla base delle medesime considerazioni svolte in materia di subconcessione.
L’oggetto in tal caso è pubblico, il rapporto tra il terzo e la stazione appaltante è diretto, atteso che deve essere comunicato alla stazione il nome del sub- contraente.
A riprova di ciò si evidenzia che è addirittura previsto nei casi di cui al comma 13 del suddetto precetto che il corrispettivo venga direttamente corrisposto dalla pubblica amministrazione al subappaltatore, se quest’ultimo è una piccola impresa, ove l’appaltatore sia inadempiente, nonché su richiesta dello stesso soggetto subentrante se il contratto lo consenta.
Anche la previsione della responsabilità in solido tra aggiudicatario e subappaltatore non può che confermare quanto evidenziato.
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Conclusioni.
Ebbene, deve concludersi che la giurisdizione in materia di appalti è di pertinenza esclusiva del giudice amministrativo per ciò che attiene la fase pubblicistica della procedura a evidenza pubblica, giurisdizione che, peraltro, è estesa all’annullamento dell’aggiudicazione e all’inefficacia del contratto, ex artt. 121, 122, 124 c.p.a..
La giurisdizione è esclusiva anche con riferimento all’impugnativa delle esclusioni dalla procedura di affidamento e delle ammissioni dei soggetti all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economici finanziari e tecnico professionali, nonché in materia di responsabilità precontrattuale, pura e spuria, e infine con riguardo ai subappalti.
Nella materia appalti è previsto un rito speciale, ex art.119 c.p.a. con termini dimidiati e un rito specialissimo per le ipotesi di cui al comma 1 bis dell’art. 120 c.p.a..
Diverso il caso della fase successiva alla stipulazione del contratto, recesso e risoluzione, che vede configurarsi la giurisdizione del giudice ordinario, in parziale analogia alle concessioni di servizi pubblici in cui la giurisdizione del giudice amministrativo non è estesa ai casi di indennità, di canoni e di altri corrispettivi e alla materia delle subconcessioni e di appalto stipulato dal concessionario con un terzo, trattandosi di rapporti privatistici.
Dubbi sussistono in ordine alla revoca per la concessione che mascherando un’ipotesi di possibile autotutela andrebbe ricompresa nella competenza del giudice amministrativo.
Bibliografia:
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Tar Calabria, sez I, 13 dicembre 2016, n. 2435;
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Caringella, Il sistema del diritto ammnistrativo, DiKe Editore, 2017;
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Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Dike editore, X edizione, 2016/2017; R. Garofoli, I contratti della P.A., cap. X, in Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, 2017;
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Cost n. 204/2004;
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Caringella, op.cit., DiKe Editore, 2017;
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Tar Puglia, Bari, sez. III, ordinanza 20 luglio 2018, n. 1097; Tar Piemonte, I sez, n. 88/2018;
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Cassazione civile sez. un. 27 febbraio 2017 n. 4884;
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Consiglio di Stato sez. V 13 luglio 2017 n. 3446.
