Impossibile vietare il subappalto nel nuovo codice
Impossibile vietare in modo categorico il subappalto nel nuovo Codice; la stazione appaltante non può limitarsi a vietare il subappalto in termini generali, bensì deve specificare, nella documentazione di gara, le prestazioni/lavorazioni oggetto del contratto, la cui esecuzione debba avvenire a cura dell’affidatario.
Nel parere del MIMS n.2158/2023 viene affrontata la suddetta questione.
La novità principale contenuta nel nuovo codice
Come noto, una delle novità più rilevanti contenute nell’art. 119 del nuovo codice è la previsione della possibilità di riconoscere agli operatori economici il cosiddetto “subappalto a cascata”, ovvero la possibilità per il subappaltatore di disporre, a sua volta, il subappalto.
Si tratta dell’art. 119, co. 17 del D.Lgs. 36/2023, il quale prevede che:
“17. Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori ulteriori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”.
La possibilità per la stazione appaltante di disporre il divieto del subappalto
Nel quesito posto al Ministero, una stazione appaltante chiede se sia possibile col nuovo Codice degli appalti, prevedere il divieto di subappalto, indicandolo espressamente nei documenti di gara con adeguata motivazione.
Il Ministero, nel parere summenzionato, ha puntualizzato che la disciplina sul subappalto posta dall’art. 119, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 ripropone esattamente le stesse regole di cui al Codice previgente, come modificato dalla legge n. 108/2021 per quanto attiene ai presupposti in presenza dei quali la stazione appaltante può indicare nei documenti di gara, previa adeguata motivazione nella decisione a contrarre, le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario.
Nella fattispecie, in base alla previsione del citato art. 119, comma 2, D.Lgs. 36/2023, viene previsto che, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.
Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, oppure nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.
Il Ministero ha affermato che, dalla formulazione della disposizione si evince pertanto che la stazione appaltante non può limitarsi a vietare il subappalto in termini generali, bensì deve specificare, nella documentazione di gara, le prestazioni/lavorazioni oggetto del contratto, la cui esecuzione debba avvenire a cura dell’affidatario.
Conseguentemente, le motivazioni da porre a fondamento di tale scelta, devono essere correlate alle singole prestazioni/lavorazioni, ovvero all’unica tipologia di prestazione/lavorazione oggetto del contratto.
Il Ministero, nel parere espresso, non affronta la questione della possibilità di escludere anche il “subappalto a cascata” di cui al citato comma 17 dell’art. 119, per il quale devono ritenersi operative le stesse regole espresse dal Ministero con riferimento al comma 2 del medesimo articolo, nel parere 2158, qui esaminato.
