Toccherà ai prefetti demolire gli immobili abusivi acquisiti al patrimonio comunale
(Vito Antonio Bonanno, segretario generale del comune di Alcamo)
Il disegno di legge di conversione del decreto-legge n. 76 del 2020, avente ad oggetto semplificazione ed innovazione digitale, già approvato dal Senato (AS 1883) ed in corso di esame alla Camera, con l’art.10-bis ha sostituito l’art. 41 del dPR n. 380 del 2001 che disciplina la demolizione d’ufficio degli immobili abusivi non demoliti spontaneamente dai privati a seguito dell’ingiunzione adottata, ai sensi dell’art. 31, dal dirigente dell’ufficio tecnico.
Come noto, il legislatore nell’ipotesi di accertamento di un abuso edilizio prevede una procedura bifasica, totalmente vincolata, in base alla quale il dirigente dell’ufficio tecnico ingiunge all’autore dell’abuso la demolizione da effettuare entro novanta giorni e, laddove tale ingiunzione rimanga ineseguita, accertata l’inottemperanza l’immobile viene acquisito ope legis al patrimonio comunale per essere demolito, in via surrogatoria, dal comune stesso con spese da porre a carico del privato inadempiente; il legislatore prevede, altresì, che il privato venga comunque sanzionato per l’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione con una sanzione pecuniaria da un minimo di 2 mila ad un massimo di 20 mila euro.
In base all’ancora vigente art. 41, il dirigente, dopo aver completato le operazioni giuridiche e materiali di acquisizione ed impossessamento del bene abusivo[1], deve effettuare una valutazione tecnico-economica dei costi della demolizione da sottoporre all’approvazione della giunta municipale e da notificare al responsabile dell’abuso che sarà tenuto a rivalere l’ente dei costi sostenuti e che ben può, prima della demolizione d’ufficio, ancora intervenire a proprie spese per demolire l’abuso, pur se tale attività non lo legittima ad ottenere la restituzione dell’area di sedime e dell’eventuale area di pertinenza già acquisite al patrimonio comunale come effetto automatico previsto dalla legge per la mancata demolizione nel termine di novanta giorni dalla prima ingiunzione. La materiale demolizione viene effettuata dal comune o in amministrazione diretta ovvero affidando i lavori ad imprese tecnicamente e finanziariamente idonee, facendo applicazione delle norme del codice dei contratti per l’affidamento di lavori. Allorquando risulti impossibile affidare i lavori di demolizione, il dirigente ne dà notizia alla prefettura, la quale interviene in via sussidiaria, avvalendosi dei mezzi a disposizione della pubblica amministrazione ovvero affidando a sua volta i lavori ad una impresa selezionata in base alle procedure previste dal codice dei contratti pubblici. La norma vigente, infine, prevede che sia il comune che la prefettura possono avvalersi del Genio militare, che costituisce una struttura tecnico-operativa del Ministero della difesa; tale procedura è disciplinata dalla convenzione stipulata tra il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e il Ministero della difesa il 20 marzo 1998, e prevede il coinvolgimento del Provveditorato regionale alle opere pubbliche.
Il nuovo testo dell’art. 41 che entrerà in vigore con la legge di conversione del decreto-legge n. 76/2020 così dispone:
Art. 41 (L). – (Demolizione di opere abusive) –
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In caso di mancato avvio delle procedure di demolizione entro il termine di centottanta giorni dall’accertamento dell’abuso, la competenza è trasferita all’ufficio del prefetto che provvede alla demolizione avvalendosi degli uffici del comune nel cui territorio ricade l’abuso edilizio da demolire, per ogni esigenza tecnico-progettuale. Per la materiale esecuzione dell’intervento, il prefetto può avvalersi del concorso del Genio militare, previa intesa con le competenti autorità militari e ferme restando le prioritarie esigenze istituzionali delle Forze armate.
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Entro il termine di cui al comma 1, i responsabili del comune hanno l’obbligo di trasferire all’ufficio del prefetto tutte le informazioni relative agli abusi edilizi per provvedere alla loro demolizione ».
La norma prevede il trasferimento della competenza in capo al prefetto “in caso di mancato avvio delle procedure di demolizione entro il termine di centottanta giorni dall’accertamento dell’abuso”, in ciò discostandosi dall’attuale previsione in cui la prefettura viene chiamata in causa dal comune solo laddove la procedura di gara per l’individuazione dell’impresa cui affidare l’intervento di demolizione sia andata deserta. In buona sostanza, si passa da un sistema nel quale l’intervento della prefettura si limitava ad agevolare la demolizione delle opere abusive nell’ipotesi in cui il comune, pur avendo esercitato le proprie competenze, non era riuscito a raggiungere lo scopo ad una forma generalizzata di controllo sostitutivo in caso di inerzia del comune nell’esercizio di una competenza ad esso intestata per legge. Tale assetto, ad avviso dello scrivente, consente di superare i dubbi di costituzionalità che erano stati sollevati da alcune regioni su un precedente tentativo del legislatore di trasferire la competenza sulle demolizioni degli abusi edilizi in capo alle prefetture, superando stalli ed inefficienze.
Con l’art. 32, comma 49ter del decreto-legge n. 269 del 2003, aggiunto dalla legge di conversione n. 326 del 2003, era stato, infatti, sostituito il vigente art. 41 del testo unico dell’edilizia con il seguente:
«Art. 41 (Demolizione di opere abusive). 1. Entro il mese di dicembre di ogni anno il dirigente o il responsabile del servizio trasmette al prefetto l’elenco delle opere non sanabili per le quali il responsabile dell’abuso non ha provveduto nel termine previsto alla demolizione e al ripristino dei luoghi e indica lo stato dei procedimenti relativi alla tutela del vincolo di cui al comma 6 dell’articolo 31. Nel medesimo termine le amministrazioni statali e regionali preposte alla tutela trasmettono al prefetto l’elenco delle demolizioni da eseguire. Gli elenchi contengono, tra l’altro, il nominativo dei proprietari e dell’eventuale occupante abusivo, gli estremi di identificazione catastale, il verbale di consistenza delle opere abusive e l’eventuale titolo di occupazione dell’immobile. 2. Il prefetto entro trenta giorni dalla ricezione degli elenchi di cui al comma 1, provvede agli adempimenti conseguenti all’intervenuto trasferimento della titolarità dei beni e delle aree interessate, notificando l’avvenuta acquisizione al proprietario e al responsabile dell’abuso. 3. L’esecuzione della demolizione delle opere abusive, compresa la rimozione delle macerie e gli interventi a tutela della pubblica incolumità, è disposta dal prefetto. I relativi lavori sono affidati, anche a trattativa privata ove ne sussistano i presupposti, ad imprese tecnicamente e finanziariamente idonee. Il prefetto può anche avvalersi, per il tramite dei provveditorati alle opere pubbliche, delle strutture tecnico-operative del Ministero della difesa, sulla base di apposita convenzione stipulata d’intesa tra il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ed il Ministro della difesa».
La Corte costituzionale, con la sentenza 28 giugno 2004, n.196, accogliendo il ricorso delle regioni ha affermato che “la disposizione in oggetto contrasta con il primo ed il secondo comma dell’art. 118 Cost., dal momento che non si limita ad agevolare ulteriormente l’esecuzione della demolizione delle opere abusive da parte del Comune o anche, in ipotesi, a sottoporre l’attività comunale a forme di controllo sostitutivo in caso di mancata attività, ma sottrae al Comune la stessa possibilità di procedere direttamente all’esecuzione della demolizione delle opere abusive, senza che vi siano ragioni che impongano l’allocazione di tali funzioni amministrative in capo ad un organo statale”. Ad avviso della Consulta, infatti, a differenza del testo vigente dell’art. 41 che “prevedeva le diverse procedure che il Comune poteva seguire in tutti i casi in cui la demolizione dovesse avvenire a cura dello stesso Comune (anche con l’intervento a sostegno di organi statali), con la possibilità, qualora si rivelasse impossibile l’affidamento dei lavori di demolizione, di darne notizia all’ufficio territoriale del Governo, il quale provvedeva alla demolizione”, la novella “prevede invece che il Comune, così come le amministrazioni statali e regionali, debbano trasmettere ogni anno al prefetto l’elenco delle opere da demolire e che il prefetto provveda all’esecuzione delle demolizioni”. La nuova formulazione dell’art. 41 non sembra sottrarre la competenza alle demolizioni dei beni abusivi in capo al comune, ma la trasferisce alla prefettura in caso di inerzia procedimentale protratta per oltre 180 giorni dall’accertamento dell’abuso; e del resto in base alla norma il prefetto si avvale “per ogni esigenza tecnico-progettuale “degli uffici comunali
Se la formulazione della norma sembra coerente con l’attuale assetto delle competenze, non possono rilevarsi ad una prima lettura alcune criticità che potranno renderne difficoltosa l’attuazione. In primo luogo, si evidenzia che aver collegato il “trasferimento” delle competenze alla prefettura al mancato avvio delle procedure di demolizione entro 180 giorni dall’accertamento dell’abuso non rende agevole individuare il momento in cui la competenza passa all’ufficio territoriale del Governo. Non risultano chiari né il dies a quo né il dies ad quem della fattispecie. Principiando da quest’ultimo, non risulta agevole individuare in modo univoco il momento dell’avvio delle procedure di demolizione; l’attuale disposizione, infatti, disciplina il procedimento di demolizione d’ufficio prevedendo che il dirigente approva una relazione tecnica coi costi che sottopone all’approvazione della giunta e sulla base della quale, se il privato non ritiene di demolire direttamente, procede all’affidamento all’esterno dei lavori; tuttavia, l’art. 41 vigente viene sostituito in toto dall’art. 10-bis del d.l. 76/2020 e la novella non contiene più alcuna ( sia pure scarna) disciplina del procedimento di demolizione d’ufficio di competenza del comune: stante il vuoto normativo, qual è l’atto di avvio della procedura di demolizione d’ufficio da compiere entro 180 giorni dall’accertamento dell’abuso? Anche riguardo all’evento da cui decorre il termine per l’avvio delle procedure di demolizione sussistono criticità. In base, all’art. 27 del dPR 380/2001 il potere di vigilanza sull’attività urbanistica-edilizia spetta al dirigente dell’ufficio tecnico, il quale quando accerta l’inizio o l’esecuzione di opere abusive provvede alla loro demolizione. In base all’art. 31, comma 2, il dirigente “accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto”. Stando alla lettera della norma, l’accertamento dell’abuso è dunque contenuto nel provvedimento dirigenziale con il quale, sulla scorta delle segnalazioni acquisite anche dalla polizia giudiziaria, il dirigente ingiunge la demolizione. Ma se il termine di 180 giorni entro il quale avviare il procedimento di demolizione d’ufficio decorre da tale atto, non possono non segnalarsi le criticità applicative che, di fatto, implicheranno un trasferimento generalizzato della competenza a demolire in capo alla prefettura. Va, infatti, rilevato che con l’ingiunzione di demolizione (che contiene l’accertamento dell’abuso) al privato viene assegnato il termine di 90 giorni per demolire; entro 60 giorni, però, il privato potrà impugnare l’ingiunzione (e l’accertamento dell’abusività) davanti al giudice amministrativo ovvero presentare istanza ai sensi dell’art. 36 del dPR 380/2001: si tratta di atti che avviano dei subprocedimenti che possono avere effetti sospensivi sull’accertamento dell’abusività del bene e sull’efficacia dell’ingiunzione di demolizione[2]. Sarebbe stato, pertanto, opportuno chiarire che il termine di 180 giorni per dare avvio alla procedura di demolizione decorre dall’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione la quale costituisce un evento che si pone a valle del procedimento sanzionatorio e presuppone non solo che sia efficace l’accertamento di abusività ma che sia trascorso il termine di legge affinchè il privato demolisca spontaneamente.
Né la norma ha tenuto in considerazione gli effetti che sulla procedura di demolizione può avere la deliberazione di cui al comma 5 dell’art. 31 del dPR 380/2001 con la quale il consiglio comunale decide di sottrarre il bene abusivo acquisito alla mano pubblica all’esito ordinario e vincolato previsto dal legislatore, in funzione di puntuali interessi pubblici. E’ noto che il legislatore non ha previsto un termine entro il quale il consiglio comunale può esercitare questo potere che ha carattere meramente residuale ed eventuale. E, tuttavia, sebbene il dirigente non sia vincolato nell’esercizio del potere demolitorio ad una pronuncia, quantunque negativa del consiglio comunale, la giurisprudenza afferma che la presenza di una deliberazione che, in funzione di preminenti interessi pubblici, sottragga il bene abusi all’esito demolitorio costituisce un limite all’emanazione da parte del giudice penale dell’ordine di demolizione pur in presenza di una condanna per reati edilizi[3]. Era, dunque, opportuno intervenire funditus sulla materia al fine di evitare che una norma scritta per rendere più efficace il procedimento demolitorio di beni abusi si trasformi in occasione di contenzioso o di inerzia procedimentale.
[1] Sul punto, si segnala che la giurisprudenza amministrativa, pur evidenziando che l’effetto traslativo al patrimonio comunale del bene abusivo costituisce un effetto automatico e si verifica al momento dell’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, ha affermato che la notifica dell’accertamento formale dell’inadempimento costituisce titolo necessario per l’immissione in possesso e per la successiva trascrizione (ai fini dell’opponibilità dell’acquisto erga omnes); cfr. ex multis, Cons. Stato, IV, 26.6.2028, n.4248. E’ stato, tuttavia, affermato da una parte della giurisprudenza penale che la fattispecie acquisitiva si perfeziona solo con la trascrizione del titolo e con l’acquisizione materiale del bene al patrimonio comunale: cfr. Cass. III, 2.12.2002, n.40504, Cass. III, 5.6.2003, n.24320. Quest’ultimo indirizzo, pur risultando minoritario, ha il pregio di porre l’attenzione sull’aspetto più controverso della fattispecie che riguarda lo spossessamento materiale del privato e l’effettiva disponibilità del bene alla mano pubblica che costituisce il presupposto principale per la demolizione. Sul punto, si da conto di un recente orientamento del giudice amministrativo di appello siciliano che, modificando un orientamento che sembrava pacifico nella giurisprudenza di merito, ha affermato che “l’atto di sgombero costituisce nient’altro che il terminale esecutivo dei provvedimenti di demolizione di acquisizione al patrimonio comunale dell’opera abusiva, di per se dotati, in quanto estrinsecazioni dei poteri di vigilanza e di repressone urbanistico-edilizia sul territorio del connotato dell’esecutorietà, ossia della possibilità di essere portati ad esecuzione coattivamente dalla pubblica amministrazione e senza l’intermediazione dell’autorità giudiziaria”: così CGA 20.3.2020, n.194.
[2] Sugli effetti della presentazione della istanza di cui all’art.36 a seguito della notifica dell’ingiunzione di demolizione, si veda Cons. Stato, VI, 1.3.2019, n.1435, C.G.A., sez. riun., parere 19.4.2019, n.86. Per una singolare ricostruzione della fattispecie si veda Cons. Stato. II, 18.3.2020, n.1925.
[3] Cfr. Cass. III, 29.11.2005, n.43924
