Omessa dichiarazione di precedente risoluzione contrattuale rimessa alla valutazione della stazione appaltante ai fini dell’esclusione.
Tar Puglia, Bari, Sez. III, 03/ 09/ 2020, n. 1117.
Scritto da Roberto Donati 4 Settembre 2020
Il Tar Puglia, nell’accogliere ricorso incidentale ( e dichiarare inammissibile il ricorso principale), fa riferimento alla recentissima Adunanza plenaria n. 16 del 28 agosto 2020 ( vedi a questo link https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/la-plenaria-definisce-gli-obblighi-dichiarativi-a-carico-degli-operatori-economici/ ) e conferma la legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante.
Proprio alla luce della decisione dell’Adunanza Plenaria ( che ha sancito la necessità che la stazione appaltante effettui sempre valutazioni accurate sulle fattispecie della falsità od omissione di informazioni, senza alcun automatismo espulsivo), il Tar evidenzia come non possano essere considerate irragionevoli o inattendibili le valutazioni svolte dall’Amministrazione ai fini del giudizio di inaffidabilità della ricorrente principale.
La stazione appaltante, in particolare, aveva acquisito gli atti relativi alla risoluzione contrattuale non dichiarata dalla ricorrente principale.
Il ricorso incidentale della controinteressata si incentrava sulla violazione della lett. c-bis) del comma 5 dell’articolo 80 del Codice: omettendo di informare la stazione appaltante delle vicende culminate in una risoluzione contrattuale, la ricorrente principale aveva certamente fornito “informazioni false”.
Tar Puglia, Bari, Sez. III, 03/ 09/ 2020, n. 1117 accoglie il ricorso incidentale e dichiara inammissibile quello principale.
Orbene, la mancata segnalazione alla stazione appaltante dell’anticipata cessazione del precedente contratto con il Comune di xxx è sufficiente ad integrare in capo all’odierna ricorrente principale la violazione dei canoni di buona fede e leale collaborazione, ai quali ciascun concorrente è tenuto ad ispirare la propria partecipazione alle procedure di gara.
Rispetto a tale onere la ricorrente risulta inadempiente, non avendo provveduto alla segnalazione espressamente richiesta; con ciò ostacolando il pieno accertamento del possesso dei requisiti di moralità e affidabilità professionale.
Il ricorso incidentale va, dunque, accolto alla stregua delle considerazioni che precedono, assorbita ogni altra censura.
1.2.- Incidendo le censure appena esaminate –come detto- sulle condizioni di ammissibilità alla gara della società ricorrente principale, il ricorso introduttivo va dichiarato inammissibile per difetto di interesse.
1.3.- In ogni caso, ad un esame di merito si rivela infondato sulla scorta delle stesse considerazioni che supportano l’accoglimento dei primi due motivi del ricorso incidentale.
Si è detto che le ragioni sulle quali la stazione appaltante fonda l’esclusione dell’odierna ricorrente principali sono due: a) la non veridicità delle dichiarazioni rese (art. 80, co. 5, lett. f-bis); b) in ogni caso, l’inaffidabilità della ricorrente stessa in ragione dei fatti “occultati” mediante le dichiarazioni mendaci e della stessa condotta serbata nel tacerli (art. 80, co. 5, lett. c e c-ter).
A fronte del generale obbligo di fornire alla stazione appaltante ogni informazione utile a valutare l’affidabilità del concorrente, di cui si è detto al punto 1.1.2., le censure contenute nel ricorso principale –e in via derivata nei motivi aggiunti- appaiono dunque recessive. Ed invero, per un verso sono orientate a far valere le ragioni per le quali la ricorrente non sarebbe stata tenuta a menzionare la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di xxx (cfr. motivo 1 e motivo 2, sub 1); per altro verso, a contestare nel merito la decisione di ritenere il precedente in questione rilevante, evidenziando le criticità registratesi in sede di esecuzione dei lavori de quibus (motivo sub 2.2). In particolare, tali ultimi rilievi non si rivelano, però, utili ad evidenziare profili di irragionevolezza o di inattendibilità delle valutazioni svolte dall’Amministrazione ai fini del giudizio di inaffidabilità della ricorrente principale.
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Si aggiunga a quanto riportato, nell’ottica della rilevanza della pregressa risoluzione contrattuale, che il provvedimento è di recente adozione (non si tratta quindi di una fattispecie datata) e si riferisce all’esecuzione di precedenti lavori di tipologia analoga a quelli oggetto della procedura di affidamento di cui qui si discute.
Né, a fronte della valutazione di inaffidabilità operata in concreto dalla stazione appaltante, può soccorrere la distinzione operata dalla prevalente giurisprudenza tra dichiarazione omessa, reticente o falsa circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali”; distinzione infatti utile ad individuare l’unica fattispecie in cui l’esclusione opera automaticamente (dichiarazioni false) ma non incidente sulla facoltà di esclusione spettante in ogni caso alla stazione appaltante all’esito di una valutazione della rilevanza dei fatti omessi o dichiarati in modo reticente.
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Tale impostazione ha ottenuto l’autorevole avallo dell’Adunanza plenaria con la recentissima decisione n. 16 del 28 agosto 2020, che nel fare chiarezza, in particolare, sui rapporti tra le fattispecie –rispettivamente- contemplate alle lettere c) ed f-bis dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha ribadito quanto segue: “l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa….con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 – Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55]”; facendone discendere che, ove una valutazione non sia stata condotta dalla stazione appaltante, non possa essere rimessa al Giudice amministrativo e che invece, ove svolta, debba soggiacere ai “… consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”.
Le censure dedotte nel ricorso introduttivo avverso l’esclusione non evidenziano –si ribadisce- l’irragionevolezza o l’inattendibilità delle valutazioni svolte dall’Amministrazione ai fini del giudizio di inaffidabilità della ricorrente principale; e l’infondatezza di tali censure, riproposte –in via derivata- nei motivi aggiunti avverso la conferma dell’esclusione e l’aggiudicazione in favore della controinteressata -OMISSIS- determinano l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei motivi di impugnazione proposti in via autonoma contro l’aggiudicazione stessa e, in subordine, contro gli atti di gara.
