Principio di rotazione ed elenchi MEPA
Tar Puglia, Lecce, sez. I, 04 settembre 2018, n. 1322
scritto da Elvis Cavalleri 4 settembre 2018
L’invito alle 4000 imprese iscritte al MEPA giustifica la deroga al principio di rotazione e legittima l’invito all’operatore economico uscente?
Ecco i contenuti salienti della sentenza Tar Puglia, Lecce, sez. I, 04 settembre 2018, n. 1322.
“Per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.
In proposito, ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (si vedano, tra le tante: C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017).
Recependo il convincimento dei giudici di Palazzo Spada, l’Anac, con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l’obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga.
L’Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura.
Orbene, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente – esperito una procedura ristretta in economia ex articoli 129 e ss. del D.P.R. 236/2012 ed ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: ha infatti proceduto tramite invito ad offrire, formulato, peraltro acriticamente, a tutti gli operatori economici iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”.
Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame.
Non si sono realizzati, dunque, i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario.
Né può trarre in inganno l’elevato numero degli inviti, rivolti, come detto, acriticamente a tutti gli iscritti all’elenco (oltre 4.000 società), a prescindere dall’oggetto sociale di ciascuno di essi. Tanto è vero che sono pervenute solamente 11 offerte.
Ritiene il collegio che l’esigenza della tutela della concorrenza non possa essere surrogata invitando un cospicuo numero di operatori sociali, molti dei quali svolgono tutt’altra attività rispetto a quella oggetto della procedura.
Né è dato rinvenire negli atti della procedura in esame una puntuale e rigorosa motivazione da parte della Stazione appaltante in ordine alla scelta di invitare il gestore uscente che, in realtà, manca del tutto e che, invece, è ritenuta necessaria dalla giurisprudenza, pacifica sul punto, trattandosi di deroga ad un principio generale”.
