Aggiornamento del DUP in relazione al programma annuale e triennale opere pubbliche
Si richiede un parere sull’aggiornamento del DUP in relazione al programma annuale e triennale opere pubbliche. L’Amministrazione ha inteso aggiornare il Piano triennale e annuale delle opere in sede di variazione di bilancio-assestamento generale. Siccome si trattava di nuove opere pubbliche la giunta ha “adottato” l’aggiornamento con un atto che prevedeva oggetto del progetto, importo e annualità di riferimento. Successivamente sono state preparate le proposte dal competente servizio tecnico per approvare gli studi di fattibilità dei progetti da inserire, per i quali si conoscevano già gli importi inseriti nella delibera di giunta succitata, ma le proposte, per una mera dimenticanza, non sono state approvate dalla Giunta prima del Consiglio per variazione di assestamento e aggiornamento del D.U.P.PER OO.PP. Si chiede se la delibera di G.M. di aggiornamento del Piano può considerare in senso lato studio di fattibilità, visto che ha importi, oppure occorre adottare una delibera di Giunta in sanatoria ex art. 21-nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241.
a cura di Angelina Iannaccone
La fattispecie in esame si presenta alquanto articolata e può essere così sintetizzata:
a) Il Comune ha prima adottato e, poi approvato, il Programma Triennale dei Lavori pubblici ed il relativo Elenco annuale, ai sensi dell’art. 21, comma 1, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).
b) Successivamente, è insorta la necessità di un aggiornamento, a seguito della previsione di una nuova opera pubblica.
c) Quindi, la Giunta ha adottato l’aggiornamento, “con un atto che prevedeva oggetto del progetto, importo e annualità di riferimento. Ovviamente, ai sensi del comma 3, dell’art. 21 ora citato, la deliberazione giuntale di aggiornamento, in relazione alla nuova opera pubblica, doveva anche contenere (ed approvare) il “documento di fattibilità delle alternative progettuali”, disciplinato dal successivo art. 23, comma 5, del Codice.
d) Gli Uffici hanno anche elaborato e completato la documentazione afferente l’indicato “documento di fattibilità delle alternative progettuali”, ma la proposta deliberativa non è stata approvata dalla Giunta.
e) Dunque, quando il Consiglio comunale ha approvato la variazione di assestamento ed aggiornamento del DUP, afferente le opere pubbliche, mancava (e manca tuttora) l’approvazione dell’indicato “documento di fattibilità delle alternative progettuali”, afferente la nuova opera pubblica.
Pertanto, siamo in presenza della mancanza di un presupposto afferente la corretta programmazione dei lavori pubblici. Infatti, la generale procedura programmatoria, come prevista dalla legge, difetta di un elemento: la tempestiva approvazione dell’indicato “documento di fattibilità delle alternative progettuali”, relativo alla nuova opera pubblica.
Quale soluzione adottare?
Il formulatore del quesito propone due alternative soluzioni. Precisamente:
– ritenere che la deliberazione di aggiornamento, in quanto prevedente oggetto del progetto, importo e annualità di riferimento, possa essere qualificata come una sorta di “surrogato” dell’indicato “documento di fattibilità delle alternative progettuali”;
– intraprendere il rimedio della “convalida”, ai sensi dell’art. 21-nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241.
La prima soluzione appare ardua, in quanto gli elementi indicati (oggetto del progetto, importo ed annualità di riferimento) non appaiono sufficienti a far configurare il documento di fattibilità o gli studi di fattibilità.
Appare maggiormente convincente la seconda soluzione.
Ed, infatti, come correttamente indicato in sede di quesito, il 2° comma dell’articolo 21-nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241, stabilisce quanto segue: “è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”. La giurisprudenza, da tempo, ricorda che: “per ragioni di economia dei mezzi dell’azione amministrativa e di conservazione dei valori giuridici, è possibile la convalida di atti amministrativi, affetti da vizi non afferenti al loro contenuto sostanziale. Tale principio ha trovato da ultimo riscontro normativo nell’art. 21-nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241, quale introdotto dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15 che espressamente consente la convalida del provvedimento annullabile “sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole” (Cons. Stato Sez. VI, 20 aprile 2006, n. 2198). Ancora, la giurisprudenza evidenzia la piena applicabilità della convalida in tema di irregolarità afferenti l’attività degli organi collegiali (come nella presente fattispecie): “L’istituto dalla convalida è applicabile in riferimento anche all’irrituale convocazione della seduta di un organo collegiale (nella specie, Consiglio Comunale): non può infatti disconoscersi alla Pubblica Amministrazione la facoltà di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, con una manifestazione di volontà, intesa ad eliminare il vizio da cui l’atto stesso è inficiato, e cioè con l’emanazione di un provvedimento, nuovo ed autonomo rispetto al precedente da convalidare, di carattere costitutivo, il quale, tuttavia, si ricollega all’atto convalidato, al fine di mantenere fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (efficacia ex tunc della convalida), per cui gli effetti giuridici si imputano all’atto convalidato, rispetto al quale quello convalidante si pone soltanto come causa ostativa all’eventuale annullamento per illegittimità” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 13 luglio 2009, n. 3998).
Per quanto concerne gli elementi strutturali, è stato statuito che: “Gli atti di convalida costituiscono una categoria di elaborazione giurisprudenziale caratterizzata (sulla scorta dei principi civilistici in materia di convalida dei contratti ex art. 1444 c.c.) dai seguenti elementi essenziali:
1) la menzione dell’atto da convalidare;
2) l’indicazione del vizio che lo inficia;
3) la manifestazione della volontà di eliminare il vizio (così detto “animus convalidandi” (T.A.R. Liguria Genova Sez. II Sent., 18 febbraio 2016, n. 175).
Recentemente, è stata definita in modo ben chiaro la natura e la funzione della convalida: “Tra gli atti che la P.A. può adottare per garantire la legittimità degli stessi rientra la convalida. Questo provvedimento è figura del sistema amministrativo facente parte del più ampio fenomeno dell’autotutela, potere in virtù del quale la P.A. ha la facoltà di sanare i propri atti da vizi di legittimità, in applicazione del principio di economia dei mezzi giuridici e di conservazione degli atti. Essa consiste, in particolare, in una manifestazione di volontà della pubblica amministrazione rivolta ad eliminare il vizio dell’atto (originariamente) invalido, in genere per vizi formali o di procedura o per incompetenza. L’ammissibilità della convalida di un atto nelle more del giudizio è da ritenersi ormai fuor di dubbio alla luce della novella recata dall’art. 21-nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241, norma che ha previsto la possibilità, in generale, di convalida dell’atto per ragioni di pubblico interesse ed entro un ragionevole lasso temporale, senza che il legislatore abbia previsto come causa preclusiva la pendenza di un giudizio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 4 dicembre 2018, n. 6953). Tra l’altro, giova ricordare che il provvedimento di convalida produce effetti retroattivi: “L’esercizio del potere di convalida sana con efficacia retroattiva l’atto viziato da incompetenza relativa, ancorché quest’ultimo sia oggetto di ricorso giurisdizionale pendente, ma fino a quando non ne sia intervenuto l’annullamento” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VII Sent., 6 aprile 2012, n. 1673).
In conclusione, la soluzione della convalida merita di essere coltivata. Dunque, si suggerisce l’adozione di una nuova deliberazione di Giunta, avente ad aggetto la convalida della pregressa deliberazione di aggiornamento, priva dell’approvazione del documento di fattibilità. E’ importante segnalare che, in aderenza all’indicata giurisprudenza, la deliberazione consiliare di convalida, sotto il profilo strutturale, deve:
a) Indicare il pregresso provvedimento da convalidare (la pregressa deliberazione di aggiornamento);
b) Indicare il vizio del pregresso provvedimento (omessa approvazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali, relativo alla nuova opera pubblica).
c) Formulare ed esternare, in maniera chiara, la volontà di convalidare, cioè di approvare il documento di fattibilità, relativo alla nuova opera pubblica.
