Palazzo Spada cambia rotta e stringe le maglie delle deroghe al principio di rotazione
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
In caso di procedura negoziata ex art. 36 del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016), non basta a legittimare la deroga al principio di rotazione e di conseguenza l’invito al contraente uscente la circostanza che la Stazione Appaltante abbia ammesso a partecipare al confronto competitivo tutti gli operatori che avevano manifestato interesse alla gara.
Lo sostiene la V Sezione del Consiglio di Stato nella pronuncia n. 435 del 2019 in commento, con cui il Supremo Consesso della G.A. smentisce di fatto la contraria indicazione fornita da ANAC, con l’avallo dello stesso CdS in sede consultiva (cfr. il parere n. 361 del 2018 ed il relativo contributo dello scrivente: Il parere del Consiglio di Stato sul restyling delle Linee guida ANAC n. 4), nelle Linee Guida n. 4 relative agli affidamenti nel sotto-soglia, da ultimo aggiornate dal Consiglio dell’Autorità giusta delibera n. 206 del 2018 (in ordine alla quale pure si rinvia al commento dello scrivente: Via libera definitivo alla nuova versione delle Linee guida n. 4) ed ulteriormente precisate con le FAQ dello scorso 12 settembre (in merito alle quali si rimanda al pezzo dello scrivente: Ulteriori chiarimenti ANAC sul sotto-soglia).
In quel contesto, l’Anticorruzione ha tra l’altro chiarito invero che la rotazione non opera in relazione ad affidamenti attivati tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato (es. indagini di mercato), nelle quali, per effetto della disciplina normativa e/o delle determinazioni assunte dalla S.A., manchi del tutto la limitazione del numero di operatori invitati, atteso che la rotazione presuppone pur sempre la selezione/delimitazione del numero degli operatori, anche se effettuata anche con criteri meramente casuali, cui attingere per gli inviti, talché non è invocabile nelle procedure nelle quali al contrario, per obbligo di legge o per opzione, siano invitati tutti i soggetti che ne facciano richiesta (in senso conforme cfr. tra le più recenti le pronunce del T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 492 del 2018 e n. 493 del 2018 ed il relativo commento dello scrivente: Principio di rotazione, avanti piano: stop agli eccessi nell’applicazione).
Orbene, nella fattispecie contenziosa in rassegna, la S.A. si era appellata proprio a questa previsione derogatoria di ANAC per ammettere alla procedura negoziata anche il gestore uscente del servizio messo nuovamente a gara (si trattava nello specifico del servizio di pulizia degli immobili di una municipalità del mantovano): nell’individuare i soggetti da invitare al confronto competitivo l’Amministrazione interessata difatti non aveva effettuato alcuna scelta tra i candidati che avevano manifestato interesse alla partecipazione in esito all’apposito avviso pubblico, essendo stati tutti sollecitati alla presentazione dell’offerta, ivi compreso l’ex contraente.
Ciononostante, al pari del G.A. di prime cure, anche i Giudici dell’appello hanno dato ragione alla società cooperativa appellata (già ricorrente in primo grado) che era insorta avverso l’ammissione alla gara dell’ex gestore del servizio, ammissione che, secondo il Collegio, avrebbe potuto essere giustificata esclusivamente sulla scorta di un’adeguata (particolare, attesa la posizione di monopolio indiscusso di cui il gestore uscente aveva goduto per otto anni) motivazione fondata sulla “ristrettezza” del mercato di riferimento, in quanto caratterizzato da un ridotto numero di concorrenti, dato fattuale invece insussistente nel caso concreto.
La sentenza de qua si segnala infine per altre due importanti statuizioni. La prima è che il principio di rotazione trova applicazione anche con riferimento alle gare riservate alle cooperative sociali di cui all’art. 1, lett. b), L. n. 381 del 1991 – che si connotano cioè per lo svolgimento di attività finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate (sull’ampia latitudine applicativa del principio di rotazione si veda anche il contributo dello scrivente: Principio di rotazione: legittima l’esclusione dagli inviti dell’operatore uscente anche nell’ambito delle procedure negoziate nei settori speciali) – tutte le volte in cui la S.A., pur essendo facoltizzata a mente dell’art. 5, comma 1, della stessa L. n. 381 del 1991 a derogare alle norme del Codice dei contratti pubblici, con la lex specialis di gara scelga per converso di autovincolarsi all’applicazione del principio in parola: come è appunto avvenuto nel caso al vaglio dei Giudici d’appello, in cui il bando della procedura negoziata controversa evocava esplicitamente l’art. 36 CCP, che al comma 1 altrettanto espressamente sancisce in via generale che gli affidamenti “sotto soglia” sono retti anche dal principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Senza contare che anche nel predetto art. 5, L. n. 381 del 1991 non è comunque ravvisabile una facoltà di deroga al principio di rotazione, perché costituente uno dei precipitati del principio di non discriminazione richiamato all’ultimo periodo dello stesso comma 1.
In secondo luogo, la sentenza in rassegna dà continuità a quell’orientamento giurisprudenziale (cfr. da ultimo la pronuncia del Cons. di Stato, Sez. V, n. 2079 del 2018) per cui il principio di rotazione determina l’obbligo per le SS.AA., al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti “sotto soglia”, ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni, riconoscendo, per l’effetto, la ritualità dell’immediata impugnazione dell’ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi la condizione prevista dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell’atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, CCP, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l’atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell’art. 29, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016, introdotta dall’art. 19, D.Lgs. n. 56 del 2017 cd. “Correttivo”. Anche perché laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il provvedimento di ammissione del gestore uscente concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare il concorrente, sicché anche sotto questo profilo esso appare immediatamente giustiziabile (nella fattispecie l’appellante, già resistente in primo grado, aveva invece eccepito l’inammissibilità del gravame essendo stato a suo avviso proposto avverso un atto endoprocedimentale, quale l’ammissione alla gara di un ricorrente, non immediatamente lesivo, la cui illegittimità avrebbe dovuto essere perciò dedotta solo impugnando l’eventuale atto di aggiudicazione a favore del concorrente che avrebbe dovuto essere escluso, aggiudicazione che nel caso in parola però non era ancora stata decretata).
Cons. di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2019, n. 435
Art. 36, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
