Non può che meritare apprezzamento la sentenza del TAR Puglia, sezione III, 21 ottobre 2022, n. 1404, secondo la quale il provvedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione consiste nell’aggiudicazione (definitiva), senza che occorra alcun ulteriore atto.
La sentenza del Tar giunge, opportunamente, a piena e convincente smentita dello scivolone nel quale è incorso il Consiglio di stato Sezione IV, 7/10/2022, n. 8612, che è giunto ad una conclusione opposta, basata su una lettura distorta delle disposizioni del codice dei contratti, influenzata da un approccio formalistico e lontano dall’operatività.
Il Tar, nell’affrontare la specifica questione, ricorda che la parte ricorrente contesta la legittimità della determina con la quale la stazione appaltante ha “inteso non solo approvare la proposta di aggiudicazione, ma anche adottare il provvedimento definitivo di aggiudicazione”. Secondo la ricorrente, infatti, approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione debbono trovare spazio in due distinti ed autonomi provvedimenti.
Tranciante è la valutazione del Tar: “L’assunto non è condivisibile”. Quella del Tar è la corretta interpretazione, basata peraltro su una lettura molto rigorosa e sistematica delle disposizioni degli articoli 33 e 32 del codice dei contratti, ben lontana dai formalismi dela ricordata sentenza del Consiglio di stato. Il Tar afferma la necessità di rilevare che:
“– l’art. 32, comma 5 dlgs n. 50/2016 dispone che “la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”;
– l’art. 33, comma 1 dlgs n. 50/2016 stabilisce che: “la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.
La combinazione di queste due disposizioni non può che portare ad un’univoca ed esclusiva conclusione: la verifica della proposta di aggiudicazione altro non è che l’istruttoria alla base del provvedimento col quale, approvando gli esiti della gara come indicati nella proposta di aggiudicazione, la si approva con l’effetto automatico di disporre l’aggiudicazione. Approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione sono un’endiadi, un unico e solo provvedimento: la pretesa di spaccarlo in due è infondata sul piano giuridico e cozza contro ogni principio di efficienza, efficacia, contenimento degli oneri ed atti amministrativi e, quindi, vìola anche il divieto di aggravare il procedimento, espressamente disposto dall’articolo 1, comma 2, della legge 241/1990.
Il Tar supporta la propria affermazione, richiamando precedente giurisprudenza del Consiglio di stato, in evidentissimo contrasto con l’ultimo approdo ricordato sopra: “La giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655), su detta tematica, ha ritenuto che: «… Nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella “proposta di aggiudicazione”, che è adottata dal seggio di gara, e nell’ “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6904; V, 15 marzo 2019, n. 1710)”.
Ma, molto convincente è l’esposizione delle ragioni alla base della lettura che il Tar Puglia offre dell’unicità in unico provvedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione: “L’aggiudicazione costituisce un’autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione”, prevista dal citato art. 32, comma 5. Si tratta invero di un’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente, ovvero, in mancanza, il R.u.p.), disciplinata dall’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. a mente del quale: “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti provengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”. La verifica, spiega il Tar, è necessaria affinchè l’amministrazione appaltante controlli e faccia propria la volontà e l’operato posto in essere da un organo straordinario, quale la commissione (o seggio) di gara, in modo che la volontà sia espressa dall’organo che dispone della competenza di adottare le decisioni negoziali: “La norma regola in realtà il rapporto tra l’attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti), così che l’approvazione per silentium della proposta impedisce l’ulteriore attività della commissione e consuma il potere di controllo dell’amministrazione, ma non trasforma automaticamente la proposta di aggiudicazione (ormai definitiva) in aggiudicazione (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107; III, 16 ottobre 2012, n. 5282; VI, 26 marzo 2012, n. 1766). …»”.
Il Tar conclude, conseguentamente che “contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, gli artt. 32 e 33 dlgs n. 50/2016 non impongono affatto che il provvedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione e quello di aggiudicazione debbano consistere in due atti distinti. Peraltro, le previsioni in esame nemmeno prevedono una specifica motivazione rispetto alle risultanze dei controlli effettuati dalla stazione appaltante ai fini dell’approvazione della proposta di aggiudicazione”.
La pretesa, insomma di distinguere l’approvazione dell’aggiudicazione dall’aggiudicazione è davvero frutto di un approccio pulviscolare e formalistico tanto al diritto, quanto all’operatività, da respingere sempre con forza.
