L’annullamento d’ufficio
LUNEDÌ 03 SETTEMBRE 2018 09:29
L’annullamento d’ufficio è disciplinato dall’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/90: la norma prevede espressamente che «Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.».
Dalla richiamata normativa emerge senza dubbio che non è ammissibile l’annullamento d’ufficio per motivi di opportunità [1]:
in questo, peraltro, riposa la principale differenza tra l’istituto ora in commento e la revoca.
Il fulcro intorno al quale ruota la disciplina dell’annullamento d’ufficio resta comunque la tutela dell’interesse pubblico.
Tuttavia, posto che l’azione amministrativa deve sempre tendere al perseguimento di questo interesse, nell’ipotesi di annullamento d’ufficio la tutela dell’interesse pubblico può eccezionalmente considerarsi slegata dal rispetto della legittimità dell’azione amministrativa.
In particolare, l’art. 21 nonies esclude una sovrapponibilità tra illegittimità dell’atto e necessità di una sua rimozione, ben potendo anche l’atto illegittimo perseguire l’interesse pubblico ovvero dover essere tollerata la sua sopravvivenza nel caso non superi il giudizio di prevalenza rispetto all’interesse pubblico di non molestare le posizioni giuridiche dei terzi che fondano sul provvedimento illegittimo.
Ai fini dell’esercizio del potere di auto-annullamento, quindi, il legislatore rimette alla p.a. il compito di svolgere una duplice valutazione:
– in primo luogo, la P.A. dovrà verificare l’illegittimità del provvedimento alla stregua dell’art. 21-octies [2],
con la conseguenza che la stessa amministrazione dovrà considerare che «Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.»; peraltro, la P.A. dovrà considerare che «Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.»;
– in secondo luogo, la p.a. dovrà verificare la presenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del provvedimento e della comparazione tra tale interesse e l’entità del sacrificio imposto all’interesse privato ,
con la conseguenza che la stessa amministrazione dovrà considerare che «Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.»; peraltro, la P.A. dovrà considerare che «Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.»;
– in terzo luogo, la p.a. dovrà verificare la presenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del provvedimento e della comparazione tra tale interesse e l’entità del sacrificio imposto all’interesse privato [3].
Logico corollario della disciplina dell’annullamento d’ufficio è la necessità che la P.A. provveda a motivare puntualmente la scelta in questo senso assunta. Sul punto, la giurisprudenza ritiene che l’onere motivazionale dell’amministrazione risulti più leggero laddove l’annullamento sia disposto a salvaguardia di un interesse pubblico di primaria importanza, come avviene nel caso in cui l’interesse pubblico ambientale venga a confliggere con gli interessi sacrificabili (quali quelli patrimoniali) dei soggetti interessati. [4]
Ulteriore limite fissato dall’art. 21-nonies all’esercizio del potere di annullamento è dato dal fatto che lo stesso deve essere esercitato «entro un termine ragionevole». Al riguardo, è evidente che il legislatore ha utilizzato una formula elastica che consente un sindacato del g.a. sotto forma di eccesso di potere: dalla disciplina normativa, infatti, emerge che il potere della p.a. non è sottoposto ad un termine prescrizionale ma, ciononostante, il suo esercizio deve tenere conto della crescente rilevanza che, nel tempo, possono assumere le posizioni giuridiche private sacrificate da un eventuale annullamento [5].
Strettamente connesso all’aspetto appena evidenziato, dunque, è quello per cui l’annullamento d’ufficio deve essere esercitato «tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati».
Sul punto, si deve evidenziare che il legislatore non considera il profilo soggettivo del soggetto interessato al mantenimento del provvedimento amministrativo, sicché l’art. 21-nonies non prende in considerazione l’eventuale mala fede del destinatario del provvedimento da annullare. La giurisprudenza, però, tende ad operare una valutazione unitaria dell’interesse pubblico, del tempo decorso dall’adozione del provvedimento nonché dell’elemento soggettivo del destinatario [6].
Peraltro, il carattere discrezionale e gli effetti particolarmente incisivi che l’atto di auto-annullamento produce sulla sfera giuridica dei destinatari (considerato anche che l’annullamento opera ex tunc), impone l’obbligo di inviare agli interessati l’avviso di avvio del procedimento. [7]
Infine, per ciò che attiene alla competenza ad adottare il provvedimento di ritiro, essa spetta all’amministrazione che in concreto ha emanato l’atto contrario all’ordinamento [8].
