Una ordinanza contingibile e urgente va bene….due no!
Tar Calabria, Reggio Calabria , 02 / 07 / 2019 , n. 437
Scritto da Roberto Donati 2 Luglio 2019
La questione è complessa e delicata : il servizio di raccolta dei rifiuti urbani.
I giudici calabresi si esprimono su due Ordinanze Sindacali contingibili ed urgenti ai sensi degli articoli 50, comma 5, del D.lgs. 267/2000 e 191 del D.lgs 152/2006 con le quali l’originario appaltatore è stato obbligato a proseguire nello svolgimento dei servizi di raccolta dei rifiuti urbani e dunque contingibili ed urgenti ai sensi ai sensi degli articoli 50, comma 5, del D.lgs. 267/2000 e 191 del D.lgs 152/2006.
La prima è del maggio 2018 , la seconda del novembre 2018.
Tar Calabria, Reggio Calabria , 02 / 07 / 2019 n. 437 stabilisce che è legittimo il ricorso alla strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente , in particolare ai sensi dell’articolo 191 del D.Lgs 152/2006.
Per effetto di tale previsione normativa, il Comune è quindi autorizzato a ricorrere a forme di gestione dei rifiuti anche derogatorie rispetto a quelle ordinarie, purché idonee a garantire che l’attività di gestione dei rifiuti risponda a “criteri di efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, fattibilità tecnica ed economica” come stabilito dall’art. 178 del D.lgs. n. 152/2006.
Ed anche il previsto periodo di efficacia della prima ordinanza (sei mesi) può essere ragionevole, in quanto in linea con i tempi tecnici necessari all’espletamento di una nuova procedura di gara per l’individuazione del nuovo operatore.
L’ordinanza, invece , non può imporre unilateralmente le condizioni economiche di tale prosecuzione rinviando tout court agli accordi contrattuali che, alla luce delle vicende che avevano interessato l’impresa ( in particolare il concordato ) , non erano più validi ed efficaci.
In forza dello strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente, invero, l’ente può solo imporre al privato l’erogazione delle prestazioni nonostante la scadenza del contratto stipulato tra le parti, anche in assenza del consenso da parte dell’impresa a prorogarne spontaneamente gli effetti, ma non può certo imporre alla società un corrispettivo per l’espletamento di quel servizio e tantomeno può farlo rinviando ad accordi contrattuali sulla cui vigenza ed efficacia vi è contesa tra le parti.
Invero, diversamente opinandosi, si consentirebbe all’Amministrazione di sacrificare la libera iniziativa economica privata a beneficio del proprio esclusivo interesse di risparmio di spesa, con violazione dei principi desumibili dall’art. 41 Cost. (cfr. in tal senso, C.d.S, V, 2.12.2002 n. 6624).
La domanda di annullamento del provvedimento impugnato con il ricorso principale deve, pertanto, essere accolta nei termini sopra indicati, ossia nella parte in cui stabilisce le condizioni economiche del servizio mediante rinvio ai pregressi, e non più efficaci, accordi contrattuali.
Ritiene comunque il Collegio che, in relazione alla domanda volta a conseguire il giusto corrispettivo, la decisione non spetti al giudice amministrativo ma al giudice ordinario trattandosi di controversia avente ad oggetto il pagamento di maggiori corrispettivi dovuti per lo svolgimento del servizio in questione.
Infine, se con l’ordinanza contingibile ed urgente del maggio 2018, legittimamente il Sindaco ha inteso far fronte ad una situazione eccezionale e straordinaria, lo stesso non può dirsi della successiva ordinanza del novembre 2018 con la quale ha reiterato l’ordine di proseguire il servizio per ulteriori 6 mesi attribuendo allo strumento straordinario quel carattere di stabilità e continuità ad esso del tutto estraneo.
In questo caso la domanda di annullamento per motivi aggiunti è fondata e da accogliere.
Deve evidenziarsi, infatti, che “le ordinanze contingibili ed urgenti debbano considerarsi come atti dal contenuto atipico che le Amministrazioni possono adottare nel caso di situazioni eccezionali, anche derogando alle fonti primarie dell’ordinamento, pur dovendosi necessariamente inscrivere nei limiti della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento, nonché della normativa comunitaria di principio.Come è noto, i caratteri della contingibilità e dell’urgenza stanno ad indicare che tali tipi di provvedimenti possono essere congruamente posti in essere nei soli casi di eventi imprevedibili, eccezionali, straordinari e nell’imminenza di un pericolo.
Inoltre, avendo il carattere di provvedimenti extra ordinem, le citate ordinanze si imporrebbero in tutti quei casi in cui gli ordinari mezzi predisposti dall’ordinamento non risultassero attivabili o efficaci. Da questo punto di vista, il potere di ordinanza, si estrinseca nella possibilità da parte del Sindaco di far fronte ad emergenze per le quali non è possibile intervenire mediante provvedimenti tipici o attraverso le procedure ordinarie previste normativamente, così da ravvisare in esso un potere idoneo a colmare le possibili lacune dell’ordinamento giuridico in fatto o, più raramente, in diritto.
Le ordinanze de qua sono altresì subordinate al “principio di proporzionalità”, dovendosi ritenere le stesse illegittime in tutte le ipotesi in cui l’Amministrazione procedente avrebbe potuto raggiungere gli stessi risultati con misure ordinarie diverse e con un minore sacrificio degli interessi coinvolti. Lo stesso Consiglio di Stato ha affermato che il rispetto del principio di proporzionalità si traduce nel potere di sacrificare anche degli interessi giuridicamente protetti, entro ragionevoli limiti temporali ed oggettivi e con il rispetto di rigorose garanzie sostanziali e formali (cfr. Cons. Stato, sent. n. 4812/2008)” (TAR Bari, sez. I, sentenza n. 990 del 5 luglio 2018).
È stato ritenuto, pertanto, illegittimo il ricorso da parte del Sindaco al potere di ordinanza contingibile ed urgente quando il provvedimento, in relazione al suo scopo, rivesta il carattere della continuità e stabilità degli effetti, eccedendo le finalità della disciplina dell’urgenza del momento ed essendo destinato a regolare stabilmente una situazione o un assetto di interessi consolidato (cfr. T.A.R. Lombardia, ord. n. 717/2008; T.A.R. Campania, sent. n. 2216/2006).
Il Comune avrebbe dovuto indire la gara prevista nella prima ordinanza.
Pertanto il ricorso principale deve essere accolto parzialmente, e l’ordinanza contingibile ed urgente del maggio 2018 deve essere annullata nella parte in cui impone unilateralmente le condizioni economiche del servizio rinviando tout court agli accordi contrattuali non più in vigore.
Il ricorso per motivi aggiunti deve essere accolto e, per l’effetto, va annullata l’ordinanza contingibile ed urgente del novembre 2018
Per la domanda volta a conseguire il corrispettivo, sia il ricorso principale che il ricorso per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
