03/07/2019 – Nelle procedure negoziate la stazione appaltante deve giustificare l’invito del soggetto che gestiva il servizio

di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

Un Comune tramite la Centrale Unica di Committenza, indiceva una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, D.Lgs. n. 50 del 2016, in modalità telematica, per l’affidamento del servizio di manutenzione e riparazione di veicoli di proprietà comunale, comprensivo di fornitura e montaggio di pneumatici e di altri servizi connessi, per la durata di due anni.

Pubblicato nel settembre 2017, l’avviso di manifestazione di interesse ed integrato l’elenco delle candidature presentate fino a dieci operatori economici (come consentito dalla lex specialis), la stazione appaltante invitava gli operatori medesimi a formalizzare la propria offerta entro il termine del 6 novembre 2017.

Presentavano offerta quattro operatori economici dei quali soltanto due, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa, erano ammessi alle successive fasi tra cui un Consorzio e anche il gestore uscente.

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, il Consorzio impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, la lettera di invito, gli altri atti di gara, il verbale di seduta lamentando “Violazione degli artt. 95, commi 3 e 4, D.Lgs. n. 50 del 2016 e 60, D.Lgs. n. 56 del 2017“.

In particolare il Consorzio contestava l’illegittimità del criterio di aggiudicazione individuato dalla lex specialis in quello del minor prezzo in luogo di quella dell’offerta economicamente più vantaggiosa (applicabile, ad avviso della ricorrente, in relazione alla natura asseritamente tecnica e intellettuale del servizio da affidarsi); censurava, altresì, con autonomi motivi la violazione dell’art. 95, commi 4 e 5, D.Lgs. n. 50 del 2016, con riguardo al difetto di motivazione sulla scelta del criterio di aggiudicazione e l’importo messo a base d’asta per la voce costo del personale, perché potenzialmente violativo dei minimi retributivi e idoneo a favorire la presentazione di offerte anomale; si doleva, infine, dell’illegittimità della clausola che equiparava la partecipazione alla procedura all’accettazione incondizionata della lex specialis nella sua interezza, per gli effetti abdicativi sul diritto di difesa.

Con motivi aggiunti il Consorzio insorgeva anche avverso l’aggiudicazione definitiva della procedura disposta in favore della concorrente sollevando ulteriori profili di illegittimità relativi, in particolare, alla violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36, D.Lgs. n. 50 del 2016, stante l’invito a partecipare alla procedura rivolto anche al gestore uscente.

I giudici di prime cure, con riferimento alla parte che interessa il presente commento, hanno:

a) dichiarato inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse;

b) accolto, ritenendolo fondato, il quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti, ritenendo tempestive e fondate le censure con cui era dedotta la violazione del principio di rotazione.

Il tribunale, pur annullando “nei limiti e con gli effetti di cui in motivazione”, l’aggiudicazione impugnata, non ha disposto l’aggiudicazione della procedura, né il subentro nel contratto medesimo a favore del Consorzio ritenendo che la stazione appaltante dovesse solo riattivare la procedura, residuando poteri discrezionali non ancora esercitati.

Avverso tale sentenza ha proposto appello al Consiglio di Stato il Comune.

Il Consiglio di Stato osserva che il Comune, con il primo mezzo di censura contesta l’applicazione del principio di rotazione alla fattispecie in esame da parte del primo giudice: il fatto che qui venga in rilievo una procedura negoziata, condotta in via telematica e all’esito della pubblicazione di avviso pubblico di manifestazione di interesse ed espletamento di una preventiva indagine di mercato, metterebbe, ad avviso dell’appellante, al riparo da pregiudizi, anche solo potenziali, inferti ai principi di trasparenza, concorrenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa alla cui tutela è preordinato il principio di rotazione; quest’ultimo troverebbe, dunque, applicazione solo per gli affidamenti diretti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35, D.Lgs. n. 50 del 2016, ma non per le procedure, negoziate e aperte, relative agli affidamenti di importo ricompreso fra le soglie di cui all’art. 35 dello stesso decreto nell’ambito delle quali, quindi, il gestore uscente ben potrebbe aggiudicarsi nuovamente il contratto.

Per il Consiglio di Stato la censura è infondata.

I giudici di Palazzo Spada ricordano, in primo luogo, che occorre innanzitutto richiamare la norma di cui all’art. 36 , D.Lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35avvengono nel rispetto dei principi di cui agli artt. 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661, ove si rilevava che il principio di rotazione non avesse ragion d’essere in rapporto alle concrete caratteristiche della procedura in cui l’ente appaltante, pur avendo fatto richiamo all’art. 125 del previgente codice dei contratti, aveva impostato la procedura come una gara vera e propria, in ragione dell’ampissima apertura al mercato e dell’elevatissimo numero di ditte invitate e, dunque, senza alcuna discrezionalità né alcuna negoziazione) e di assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie.

Pertanto detto principio rotazione trova applicazione non solo per gli affidamenti diretti sotto soglia (come sostiene l’appellante), ma anche per le procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” (quale è quello in esame), rispetto alle quali il principio di rotazione è stato già ritenuto obbligatorio dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Anche a voler conferire rilievo al fatto che il gestore uscente non sia stato invitato alla procedura dalla stazione appaltante, ma abbia partecipato per adesione spontanea, il dato si infrange irrimediabilmente sul chiaro tenore testuale della norma citata che impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36, D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.).

Risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui “non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio”: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4)” .

Nella fattispecie in esame, per vero, l’assenza di giustificazione sulla deroga al principio in questione, non ricorreva neanche l’ipotesi di un numero ridotto di operatori economici presenti sul mercato (avendo lo stesso Comune, per sua stessa ammissione, provveduto a implementare l’elenco dei partecipanti sino a dieci operatori, numero che tuttavia non costituiva indice di un’effettiva apertura al mercato tale da rendere non pertinente il richiamo alla rotazione), risultando pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), gli accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante (quali l’esperimento della procedura in via telematica attraverso la piattaforma digitale, la pubblicazione dell’avviso pubblico, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato).

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36, D.Lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

Il Consiglio di Stato , pertanto, respinge il ricorso pur ritenendo di compensare tra le parti le spese di giudizio.