Nelle procedure negoziate a invito la ditta non interpellata non è legittimata a partecipare
di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
Il soggetto che non è stato invitato ad una procedura negoziata da parte della stazione appaltante non è legittimato a partecipare alla gara; il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6160, del 12 settembre 2019, ha accolto il ricorso della stazione appaltante.
Il fatto
Con lettera di invito del 2 agosto 2018, la stazione appaltante aveva avviato una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l’affidamento dei lavori di consolidamento per il ripristino di un tratto stradale.
Una società in A.T.I. con una SRL non destinataria di lettera di invito della stazione appaltante, presentava, comunque, domanda di partecipazione alla procedura, formulando un’offerta secondo le prescrizioni della normativa di gara.
Nella seduta del settembre 2018, la commissione giudicatrice non procedeva all’esame dell’offerta della società , in quanto impresa non invitata a presentare offerta.
La procedura di gara si concludeva con l’aggiudicazione a favore di una ditta concorrente.
La società esclusa impugnava davanti al Tribunale amministrativo regionale l’aggiudicazione disposta a favore dell’A.T.I. unitamente al verbale della commissione giudicatrice del 5 settembre 2018 con il quale la sua offerta era stata accantonata e non esaminata.
Si costituiva in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti; il TAR accoglieva la domanda della ditta esclusa.
Il citato Ministero ha impugnato davanti al Consiglio di Stato la decisione dei giudici di prime cure.
La decisione del Consiglio di Stato
Nel ricorso il Ministero contesta la pertinenza alla vicenda oggetto del giudizio del precedente del Consiglio di Stato, richiamato nella sentenza del TAR, per essere relativo ad un caso in cui era stato escluso dalla partecipazione alla procedura di gara un operatore economico presentatosi quale cessionario di ramo di azienda di un’impresa regolarmente invitata dall’amministrazione; rileva l’appellante che il cessionario, di avente causa già invitato alla procedura, non potrebbe essere considerato “estraneo”, onde non vi sarebbe identità con la situazione ora esaminata.
Per il Consiglio di Stato il motivo di ricorso del Ministero è fondato.
L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’art. 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
E’ prevista, dunque, una prima fase , di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito , e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.
La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.
Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Le quali, poi, si giustificano perché la procedura , di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) , possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.
Se, dunque, si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.
Le predette considerazioni inducono il Consiglio di Stato a non condividere i principi affermati dal precedente del Consiglio di Stato ampiamente richiamato dal giudice di primo grado – ove si ritenga che ivi siano stati affermati principi generali applicabili anche oltre lo specifico caso esaminato – e per questo motivo “ammettere che l’operatore non invitato possa, comunque, presentare la sua offerta, e che, però, proprio allo scopo di salvaguardare l’esigenza di celerità cui è ispirata la procedura in esame, la stazione appaltante possa negare la partecipazione (id est. non esaminare l’offerta) se la partecipazione (…) comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006“, dimostra che il “principio generale che si è inteso affermare , l’apertura alla partecipazione di tutti gli operatori economici anche se non invitati , soffre un’eccezione, la possibilità di accantonare l’offerta dell’operatore non invitato qualora comporti un aggravio insostenibile , che contraddice il principio stesso poiché è in re ipsa che l’apertura a tutti gli operatori economici comporta maggior aggravio per la stazione appaltante anche se, per ipotesi, l’operatore aggiuntosi sia soltanto uno”.
L’appello va, dunque, accolto e la sentenza di primo grado riformata con compensazione delle spese di lite.
