La questione attiene ai limiti entro i quali opera, nel sistema del Codice dei contratti pubblici, il principio dell’immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese.L’art. 48, d.lgs. n. 50/2016 nella versione originaria (anteriore alle modifiche e integrazioni apportate dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), interveniva solo nella fase di esecuzione, disciplinando le conseguenze sul contratto di appalto già stipulato della sopravvenienza di una serie di vicende patologiche («fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80»), consentendo all’amministrazione di «proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico» (a seconda dei casi, con il mandatario o con la mandante costituitasi come mandataria, che abbiano dimostrato di possedere i requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni contrattuali ancora da eseguire). Il riferimento alla prosecuzione del rapporto contrattuale, oltre a mettere in evidenza quale sia, nella fattispecie, l’interesse sotteso alla previsione di una normativa di eccezione rispetto al principio di immodificabilità della composizione delle associazioni di imprese, rivela, altresì, come le fattispecie descritte dai commi 17 e 18 dell’art. 48 del Codice (più che le modificazioni soggettive del R.T.I.) disciplinino le modifiche soggettive del contratto di appalto, in corso di esecuzione.
Diversa è la fattispecie di cui al comma 19 dell’art. 48, che si riferisce al recesso di una o più imprese raggruppate (e quindi al recesso dal raggruppamento), consentito «esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento». Il recesso, e la conseguente modifica soggettiva del raggruppamento, può intervenire, in questa ipotesi, oltre che nella fase di esecuzione del contratto, anche nel corso della procedura di gara (per effetto di quanto stabilito espressamente dal comma 19-ter dell’art. 48 cit.). Ma in questo caso il recesso non vale quale strumento atto ad evitare le conseguenze giuridiche della mancanza (originaria, ossia al momento della presentazione dell’offerta; o sopravvenuta nel corso della gara) di uno dei requisiti richiesti per la partecipazione.
La norma, in effetti, finisce col recepire il principio già affermato dalla giurisprudenza, secondo cui “il divieto di modificazione della compagine delle A.t.i. nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, di per sé non impedisce il recesso di una o più imprese partecipanti all’A.t.i. medesima, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell’A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva” (Cons, Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4086; di recente anche 18 febbraio 2019, n. 1116, ed ivi la precisazione che “il limite a qualsivoglia modifica soggettiva del raggruppamento partecipante alla gara è costituito dal divieto di elusione, in corso di gara, della mancanza di un requisito di partecipazione; la perdita sopravvenuta del requisito in capo ad una delle imprese del raggruppamento non incide sfavorevolmente soltanto qualora intervenga in fase esecutiva, come attualmente codificato dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017 (secondo una regola già seguita dalla giurisprudenza nella vigenza del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006: cfr. Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986, tra le altre)”).
Il quadro normativo e giurisprudenziale descritto non è inciso, sotto il profilo dei tipi di fattispecie modificative ammissibili, dal comma 19-ter dell’art. 48, cit., il quale si limita ad ammettere le modifiche soggettive intervenute nel corso della gara, sul presupposto che le stesse rientrino in una delle ipotesi consentite dai commi 17, 18 e 19; e quindi, nell’ipotesi di recesso volontario, solo se la variazione della composizione sia giustificata da esigenze organizzative del raggruppamento.
In tale prospettiva, permane uno specifico spazio di applicabilità dell’art. 48, comma 19-ter, del Codice, con riferimento alle ipotesi di modificazioni soggettive per sole ragioni organizzative interne al raggruppamento (si pensi all’acquisizione di nuove commesse, che inducano l’impresa [mandante o mandataria], a rivedere la partecipazione alla gara).
Una lettura dei commi 19 e 19-ter dell’art. 48 del Codice che tenga conto degli specifici principi operanti nella fase procedimentale dedicata all’individuazione del contraente, si impone alla luce della giurisprudenza europea che ha esaminato la questione della ammissibilità di modifiche soggettive degli offerenti (o dell’identità giuridica e sostanziale degli offerenti, secondo la formula delle sentenze della Corte di Giustizia UE).
La Corte, infatti, muovendo dai principi generali del diritto dell’Unione Europea e soffermandosi in particolare sul principio della parità di trattamento tra gli offerenti, ha ricordato come quest’ultimo principio “ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano a un appalto pubblico [e] impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica, quindi, che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti” (sentenza 11 luglio 2019, nella causa C-697/17, Telecom Italia, punto 33); e con riguardo alla modifica della composizione del raggruppamento in corso di gara ha affermato che “il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza” (Corte Giustizia UE, 24 maggio 2016, in causa C – 396/14, punto 48 e dispositivo, richiamata da Corte di Giustizia UE, 11 luglio 2019, in C-697/17, sopra citata).
I limiti in punto di ammissibilità delle modifiche soggettive del raggruppamento in corso di gara discendono, pertanto, dai fondamentali principi di parità di trattamento tra i concorrenti e di concorrenza. In questa prospettiva, infatti, una diversa valutazione della rilevanza della perdita (in corso di gara) di un requisito soggettivo di partecipazione, a seconda che il concorrente cui è imputabile la causa di esclusione si presenti in forma associata o non, configurerebbe una lesione della parità di trattamento tra gli offerenti, consentendo agli operatori economici componenti del raggruppamento di evitare (con lo strumento del recesso) la sanzione espulsiva, che normalmente si applicherebbe nei confronti degli altri concorrenti (ove colpiti dalla stessa causa di esclusione).
Un’interpretazione conforme ai principi eurounitari in materia di appalti pubblici impone, quindi, di concludere nel senso che la sola ipotesi di recesso dal raggruppamento, in fase di gara, ammessa ai sensi dell’art. 48, commi 19 e 19-ter, del Codice è quella contemplata nel primo periodo del citato comma 19, giustificata da obiettive esigenze organizzative del raggruppamento (cfr. Cons. Stato, n. 5255/2020).
