Nel caso di RT Verticale è consentito che la mandataria si qualifichi ed esegua una o più delle prestazioni secondarie?
Nel parere ANAC 77/2020 si dice che in caso di RT MISTO è consentito al mandatario qualificarsi ed eseguire prestazioni riconducibili oltre alla prestazione principale anche a quelle secondarie. Si chiede se anche nel caso di RT Verticale sia consentito che la mandataria si qualifichi ed esegua una o più delle prestazioni secondarie: Ad esempio GARA SERVIZI Prestazione Principale: MANDATARIA Secondaria 1: sempre la MANDATARIA; Secondaria 2: Mandante. Il dubbio nasce dal fatto che l’art. 48, comma 2 Codice dei contratti pubblici parlando di RT verticale per forniture o servizi stabilisce: ” per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie”. Nel parere 77/2020 infatti si è ritenuto possibile che la mandataria si qualificasse ed eseguisse prestazioni secondarie ma trattavasi di RT MISTO.
a cura di Massimiliano Alesio
Al fine di poter esaustivamente analizzare la questione e rispondere al quesito, è necessario ricordare che l’ATI costituisce un’aggregazione, temporanea ed occasionale, tra imprese per lo svolgimento di un’attività, limitatamente al periodo necessario per il suo compimento, nell’ambito di un pubblico appalto. Essa, infatti, nasce dalla convenienza, per due o più imprese che partecipano ad una gara, per il conferimento di un appalto, a collaborare tra loro, con il duplice e chiaro fine. Da un lato, garantire l’esecuzione integrale, venendo incontro al chiaro interesse del committente pubblico di ottenere un’opera eseguita a regola d’arte. Dall’altro, lo scopo, di indubbia valenza economica, a non essere costrette a ricorrere alla costituzione di un’impresa comune o di un consorzio, il quale, in caso di esito negativo della gara (mancata vittoria), sarebbe destinato a scomparire immediatamente, con dei costi peraltro difficilmente recuperabili. E’ ben evidente che l’A.T.I. risponde, dunque, ad esigenze sia private (contenimento dei costi), che pubbliche (operatore economico in grado di realizzare prestazioni complesse). Con la costituzione dell’associazione temporanea, le imprese associate, pur restando giuridicamente soggetti distinti, possono, quindi, formulare un’offerta unitaria, obbligandosi a realizzare congiuntamente l’opera pubblica. Tale offerta viene presentata da una delle imprese associate, che assume la veste di impresa capogruppo (impresa mandataria) e si obbliga a curare i rapporti tra il raggruppamento ed il committente pubblico. Il rapporto esistente tra le associate e la capogruppo si identifica con la figura del mandato collettivo con rappresentanza. Infatti, prima della presentazione dell’offerta, le imprese associate devono conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale formula l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti.
Le associazioni temporanee vengono, solitamente, distinte in orizzontali e verticali.
Si è in presenza di un ATI orizzontale, quando si assiste ad una suddivisione quantitativa delle prestazioni oggetto dell’appalto, nel senso che la riunione dei diversi operatori economici è finalizzata a realizzare i lavori appartenenti alla medesima categoria (art. 48, comma 1 Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) oppure ad eseguire il medesimo tipo di prestazione qualora si tratti di forniture o servizi (art. 48, comma 2 del Codice).
Si ha, invece, ATI verticale quando si assiste ad una suddivisione qualitativa delle prestazioni oggetto dell’appalto, con la conseguenza che: a) i lavori appartenenti alla categoria prevalente saranno realizzati dall’impresa mandataria; diversamente, i lavori non appartenenti alla suddetta categoria e indicati nel bando come scorporabili (prestazioni secondarie) saranno eseguiti dalle imprese mandanti (art. 48, comma 1 del Codice); b) le prestazioni di forniture o servizi indicate come principali, anche in termini economici, saranno realizzate dall’impresa mandataria, residuando invece in capo alle imprese mandanti l’esecuzione delle prestazioni indicate come secondarie (art. 48, comma 2 del Codice).
La distinzione tra raggruppamento di tipo orizzontale e raggruppamento di tipo verticale, dunque, poggia sul contenuto delle “competenze” fornite da ciascuna impresa raggruppata. Tale rilievo è stato autorevolmente confermato anche dal Consiglio di Stato, il quale, riunito in Adunanza Plenaria, con la Sent. 13 giugno 2012, n. 22/2012, ha chiarito che, in linea generale, il raggruppamento di tipo orizzontale è caratterizzato dalla circostanza per cui le imprese associate risultano portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto; al contrario, il raggruppamento di tipo verticale è connotato dalla circostanza per cui l’impresa mandataria è in grado di apportare le competenze incentrate sulla prestazione prevalente, mentre le imprese mandanti appaiono provviste delle capacità necessarie per la realizzazione delle prestazioni secondarie.
Il quadro descrittivo sin qui delineato lascia agevolmente intuire che l’ammissibilità della partecipazione ad una gara, da parte di un raggruppamento di tipo verticale, rinviene il proprio fondamento sulla previa distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie. Differenziazione, che deve essere contenuta, sin dal principio, negli atti di gara: esclusivamente all’interno di essi, infatti, tale particolare tipologia di raggruppamento può trovare adeguato riscontro. Ciò significa che, se tale differenziazione non è operata dalla stazione appaltante, il raggruppamento di tipo verticale non può competere nella procedura. A tal proposito, il Consiglio di Stato, sez. V^, con la Sent. 7 dicembre 2017, n. 5772, ha sottolineato il suddetto principio, evidenziando che la possibilità di dar vita ad un raggruppamento di tipo verticale è consentita “…… solo laddove la Stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”.
Acconto alle ATI orizzontali e verticali, vi sono anche le cd. ATI “miste”, che altro non sono che raggruppamenti temporanei di tipo verticale, al cui interno sono presenti sub raggruppamenti di tipo orizzontale. Tale struttura partecipativa alle gare pubbliche è consentita dall’art. 48, comma 6 del Codice, che, fra l’altro, dispone espressamente che “…I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale…”. Quindi, nelle associazioni temporanee di tipo misto, in ognuna delle categorie previste nel bando (prevalente e/o scorporabili), può essere presente una sub associazione orizzontale, per la quale non vi è dubbio che valgano le disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92, comma 2, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione). Al riguardo, occorre evidenziare che, sebbene la forma giuridica delle ATI miste sia espressamente riconosciuta dal Codice nel solo settore dei lavori, la giurisprudenza ritiene che tale modulo organizzativo sia applicabile legittimamente anche negli appalti di servizi e forniture (in tal senso: Cons. Stato Sez. III, Sent., 7 agosto 2018, n. 4860). In questo caso, lo schema organizzativo del raggruppamento è caratterizzato dal fatto che la prestazione principale e/o quelle secondarie sono oggetto di un sub-raggruppamento orizzontale e che ogni subraggruppamento deve essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso dei requisiti, nonché del possesso della quota maggioritaria dei requisiti da parte della mandataria, deve essere eseguita all’interno di ciascun sub-raggruppamento.
Orbene, venendo all’avanzato quesito (in una RTI verticale, è possibile che l’impresa mandataria si qualifichi ed esegua una o più delle prestazioni secondarie?), la risposta non può che essere negativa. Infatti, solo per le ATI “miste”, la giurisprudenza ammette tale possibilità, in quanto, a ben vedere, si tratta di ATI verticali, ove è presente pure una sub associazione orizzontale. In altri termini, la caratteristica precipua dell’ATI mista è quella di combinare il modello dell’ATI verticale con quello dell’ATI orizzontale, sicché all’interno della prima (ATI verticale) sono presenti ulteriori sub-raggruppamenti orizzontali, che frazionano tra loro o la prestazione della mandataria (sicché si avrà un’ATI orizzontale per la prestazione principale ed una verticale che separa la prestazione secondaria) o la prestazione della mandante (che svolge la prestazione “secondaria”, separabile in ATI verticale, ma che a sua volta può essere un’ATI orizzontale che nel complesso svolge la prestazione secondaria).
Fra l’altro, proprio l’ANAC, nel citato parere di precontenzioso (n. 77/2020), ben afferma che: “CONSIDERATO che, nei raggruppamenti misti, la composizione di forme di associazione orizzontale e verticale nel medesimo raggruppamento può essere declinata in varie modalità, purché il mandatario esegua i servizi e/o assuma le lavorazioni nella categoria principale e le mandanti in quelle secondarie. Per cui può accadere che: a) la mandataria, oltre alla categoria prevalente, esegua anche i servizi riconducibili a una o più categorie secondarie; b) una o più mandanti, oltre alle categorie secondarie, assumano una quota della categoria principale; c) una o più mandanti, eventualmente anche insieme alla mandataria, eseguano prestazioni secondarie dando luogo ad un sub-raggruppamento orizzontale nell’ambito del raggruppamento verticale.
In conclusione, la risposta è negativa, nel senso che, solo in presenza di un’ATI “mista” (e non verticale) è possibile che l’impresa mandataria svolga anche le prestazioni secondarie.
