E’ possibile ridurre il canone di locazione per evitare la risoluzione contrattuale ed esporre l’ente a sofferenze passive.
Il Comune, con un contratto di locazione, ha concesso dei locali di proprietà per svolgere l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, con la durata di anni 6, eventualmente rinnovabili. La locazione è stata effettuata a seguito di procedura di gara aperta, con il criterio della migliore offerta in aumento: ossia quella che presenta la % più elevata da corrispondere al Comune in riferimento al canone posto a base a d’asta. In sede di gara l’aggiudicatario aveva presentato un’offerta oggettivamente elevata rispetto ai valori medi di locazione per esercizi simili presenti sul territorio a forte vocazione turistica. Il conduttore ha manifestato all’A.C. che la propria attività ordinaria ha subito negli anni una sensibile contrazione, e pertanto segnalando un’eccessiva onerosità del canone previsto dal contratto, ha richiesto una riduzione. Si chiede se e per quali motivi, è possibile ridurre il canone per evitare la risoluzione contrattuale ed esporre l’ente a sofferenze passive.
a cura di Gare e Appalti Consulting SF
Al fine di dare adeguata risposta al quesito giova precisare quanto segue.
Preliminarmente occorre chiarire l’eventuale applicabilità o meno del codice appalti e dei principi in esso sanciti ai contratti di locazione c.d. attivi, in cui la proprietaria del bene immobile dato in locazione è una Pubblica Amministrazione (es. il Comune, come nel quesito de quo) beneficiaria del relativo canone.
Va sin da subito precisato che la locazione attiva presuppone l’obbligo di indire una procedura di evidenza pubblica come indicato chiaramente dal R.D. n. 2440 del 1923 (ex art. 3) e dal R.D. n. 827 del 1924 (in particolare dall’art. 37), sfuggiti alla successiva abrogazione sia espressa che tacita.
L’art. 17 del Codice degli appalti (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) rubricato “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi” esclude dal proprio campo di applicazione i contratti “a) aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”.
Tale esclusione, giova però evidenziare, non determina in automatico la piena libertà di azione dell’Amministrazione in quanto, come riconosciuto dalla giurisprudenza, gli artt. 4 e 17, lett. a), del codice dei contratti vanno interpretati nel senso che per i contratti attivi e passivi della P.A., ad oggetto l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, si devono rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica previsti dall’art. 4 per tutti i contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del codice, e spetta all’ANAC la relativa vigilanza e il controllo ai sensi dell’art. 213, D.Lgs. n. 50/2016.
In tale ottica l’ANAC con Comunicato 16 ottobre 2019 del Presidente “Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici” ha previsto l’applicazione a tali contratti degli obblighi di tracciabilità mediante acquisizione del codice identificativo gara (smart-cig) a prescindere dall’importo.
Pertanto, allo stato attuale, pur fuori dal campo di applicazione del codice degli appalti, la disciplina applicabile ai contratti di locazione vede comunque l’applicazione di taluni principi e del vincolo di tracciabilità propri della disciplina generale in materia di contratti pubblici.
Questo porta alla conclusione che eventuali modifiche dell’importo contrattuale, nel caso di specie la riduzione del canone, non sono ammissibili in quanto si violerebbe il principio di parità e concorrenza con gli altri operatori (un tempo partecipanti alla procedura); l’importo del canone infatti è stato frutto di un’offerta libera e consapevole dell’allora concorrente alla procedura e che ha portato lo stesso ad aggiudicarsi l’immobile in locazione.
Operare ora una riduzione dell’importo, nonostante giustificabile da eventi esterni, attuerebbe di fatti una elusione degli obblighi di gara sopra esposti.
