Commissione di gara – Piano economico-finanziario – un vizio intrinseco del PEF – come quello che ha un riferimento temporale diverso da quello stabilito dalla lex specialis di gara – non è sanabile mediante il soccorso istruttorio
“Parte ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione di gara e, di conseguenza, di tutti gli atti della procedura, in quanto composta da tre membri che non sarebbero esperti “nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto” e, quindi, in contrasto con quanto previsto dalla lex specialis di gara e dall’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.
La ricorrente incidentale deduce le seguenti censure:
I Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, eccesso di potere, omessa valutazione dell’insussistenza dei requisiti dell’offerta economica della ricorrente, contraddittorietà, difetto del giusto procedimento, disparità di trattamento, violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.
G.F.I. Food s.r.l. sostiene che la Stazione appaltante avrebbe illegittimamente omesso di escludere dalla gara la società E.P. s.p.a., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese “E.P. s.p.a. – Ristorante Er Più s.r.l.”, in quanto la relativa offerta economica sarebbe carente del piano economico-finanziario di copertura delle spese per tutto l’arco temporale dell’appalto, espressamente previsto dall’art. 6 della lettera d’invito e dall’art. 7 del Capitolato.”
“Al riguardo occorre rilevare che il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata G.F.I. Food s.r.l. è di tipo cosiddetto escludente o paralizzante, e, pertanto, va scrutinato in via prioritaria, in quanto il primo motivo di ricorso è volto a contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, E.P. s.p.a., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese “E.P. s.p.a. – Ristorante Er Più s.r.l.”, in quanto la relativa offerta economica sarebbe carente del piano economico-finanziario di copertura delle spese per tutto l’arco temporale dell’appalto, espressamente previsto dall’art. 6 della lettera d’invito e dall’art. 7 del Capitolato. Sotto altro profilo G.F.I. Food s.r.l. sostiene che la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale concreterebbe una disparità di trattamento e la violazione del principio generale della par condicio tra i concorrenti, posto che essa ricorrente incidentale, conformemente a quanto richiesto dalla lex specialis, ha correttamente presentato il PEF in allegato all’offerta economica.
Il motivo è fondato.
Al riguardo la condivisibile giurisprudenza ritiene che il Piano Economico Finanziario (PEF) è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4760, III, 22 novembre 2011, n. 6144). È un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, Sez.V, 10 febbraio 2010, n. 653).
Il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta e non assurge a mero supporto dimostrativo della semplice fondatezza dell’offerta stessa (sì che un’eventuale sua imprecisione non inficerebbe quella e sarebbe sanabile con il soccorso istruttorio). In realtà, invece, il PEF rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (Consiglio di Stato Sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214).
Pertanto anche un vizio intrinseco del PEF – come quello che ha un riferimento temporale diverso da quello stabilito dalla lex specialis di gara – non è sanabile mediante il soccorso istruttorio perché non configura una mera irregolarità formale o un errore materiale e si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia determinando l’esclusione dell’offerta irregolare dalla procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. sentenza T.A.R. Venezia, Sez. I, 26 maggio 2017, n. 519, confermata da Consiglio di Stato Sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214 cit.).
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame, alla luce della sopra richiamata giurisprudenza, occorre premettere che è pacifico in atti, in quanto ammesso dalla stessa E.P. s.p.a. nella memoria dell’11 marzo 2019, che parte ricorrente non ha presentato il PEF.
Considerato che risulta in atti che sia l’art. 7 del capitolato speciale d’appalto che l’art. 6 della lettera di invito prevedono che “L’offerta economica dovrà essere corredata dal piano economico-finanziario di copertura delle spese per tutto l’arco temporale dell’appalto …” deve ritenersi che la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’offerta economica della ricorrente E.P. s.p.a., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese “E.P. s.p.a. – Ristorante Er Più s.r.l.”, in quanto carente del piano economico finanziario richiesto dalla lex specialis di gara. Il ricorso incidentale deve, pertanto, essere accolto.
Alla luce di quanto sopra rappresentato in ordine al rapporto tra ricorso principale del ricorso incidentale nella ipotesi di due solo concorrenti rimasti in gara, come nella fattispecie concreta oggetto di esame, l’accoglimento del ricorso incidentale escludente proposto da G.F.I. Food s.r.l., impone al Collegio di esaminare il primo motivo del ricorso principale proposto da E.P. s.p.a., (con il quale è censurata l’illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione di gara e, di conseguenza, di tutti gli atti della procedura), tenuto conto che contiene censure che, se accolte, comporterebbero il rinnovo della procedura.
Ed invero, secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale, nei casi nei quali i motivi di ricorso ineriscano all’illegittima composizione della commissione di gara o alla sua non idoneità tecnica, il loro eventuale accoglimento e il conseguente annullamento ha effetto caducante degli atti dell’intera gara (TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 27 maggio 2017, n. 231, Cons. Stato, n. 4514 del 2014; TAR Bari, n. 4183 del 2010).
Occorre, tuttavia, preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale per genericità e/o contraddittorietà e/o impossibilità del petitum, sollevata dal Comune di Mondragone, per essere la domanda ambigua e contraddittoria; in particolare parte ricorrente da un lato avrebbe impugnato i provvedimenti sopra richiamati con conseguente caducazione integrale di tutti gli atti conseguenti, mentre dall’altro lato pretenderebbe che tale travolgimento non coinvolga tutta la procedura ma solo l’aggiudicazione della controinteressata, chiedendo il “subentro” della stessa. Il petitum è volto da un lato (motivo n. 1) all’annullamento del provvedimento di nomina della commissione di gara e, pertanto, dell’aggiudicazione e dei verbali di gara nella loro interezza (non essendo gli stessi stati impugnati in via gradata e/o nella sola parte assunta lesiva per il ricorrente) con conseguente inevitabile travolgimento dell’intera procedura di gara e, dall’altro lato (motivi nn. 2 e 3) poi, in maniera del tutto contraddittoria, si adducono altri motivi di merito riguardanti le successive fasi procedimentali, con l’evidente scopo di ottenere l’aggiudicazione e, quindi, chiedere il subentro alla controinteressata per l’espletamento del servizio.
L’eccezione è infondata.
