Consiglio di Stato, Sez. V, 25/ 03/ 2021, n.2523.
Quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla gara).
Questo il principio stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 25/ 03/ 2021, n.2523 nel respingere l’appello avverso la sentenza di primo grado:
2.- Il motivo non appare persuasivo.
Come è noto, la distinzione tra “requisiti di esecuzione” del contratto e “requisiti di partecipazione” alla gara fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che:
a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”;
b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”: dove, per inciso, la perdurante discrasia dell’accordo grammaticale nel genere si giustifica in ragione del mancato coordinamento – di cui persiste, per giunta, vischiosa traccia nello stesso comma 1 – con la modifica, sollecitata da questo Consiglio di Stato, con il parere 1° aprile 2016, n. 855, del previgente riferimento alle “condizioni”, non appropriato sotto il profilo formale);
c) che gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).
Sebbene si tratti di distinzione non perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi, al segno che, con il rammentato parere, si era formulata la proposta, cui non è stato dato positivo seguito, di ricollocazione nel corpo dei requisiti di partecipazione, essendo propriamente attinenti, in ogni caso, alle “prestazioni oggetto della materia di partecipazione alla gara”) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata occasionalmente (e non senza ambiguità) propensa a valorizzarla in una (diversa e più comprensiva) prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica acquisizione in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; ma cfr., per una valutazione più sfumata, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).
Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla gara).
Pubblicato il 25/03/2021
N. 02523/2021REG.PROV.COLL.
N. 05369/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5369 del 2020, proposto da
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Di Nitto e Gianpaolo Ruggiero, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Tommaso Di Nitto in Roma, alla via Antonio Gramsci, n. 24;
contro
Geosystems S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tullio D’Amora e Ivan Marrone, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
nei confronti
Digid S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Orlando, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Sogei – Società Generale d’Informatica S.p.A., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. II, n. 6703/2020, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Geosystems S.r.l. e di Digid S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, conv. in l. 18 dicembre 2020, n. 176, il Cons. Giovanni Grasso e preso atto delle note d’udienza depositate dagli avvocati Di Nitto e Ruggiero;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con bando pubblicato in data 4 ottobre 2019, Consip S.p.A. indiceva una gara europea a procedura aperta per l’affidamento dei “servizi di realizzazione, manutenzione e supporto tecnico di applicazione software Web-Gis nel linguaggio XmarcFire”, da eseguirsi in favore di Sogei S.p.A., della durata di trentasei mesi a decorrere dalla data di avvio delle attività, oltre ai successivi dodici mesi per manutenzione in garanzia, per un valore stimato, IVA esclusa, di €. 1.056.150,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Le regole di gara erano prefigurate dal relativo disciplinare che, al par. 7, indicava, tra i requisiti di partecipazione richiesti ai fini della dimostrazione della capacità tecnica e professionale, il “possesso di una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001 in corso di validità avente ad oggetto la «progettazione, produzione, installazione e manutenzione di prodotti software»”, da comprovarsi “mediante un certificato di conformità del sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001”, rilasciato “da un organismo di certificazione accreditato ai sensi della norma UNI CEI EN ISO/IEC 17021-1 per lo specifico settore e campo di applicazione/scopo del certificato richiesto”.
Al par. 15, lo stesso disciplinare individuava, inoltre, il contenuto prospettico dell’offerta tecnica, che avrebbe segnatamente dovuto includere una “relazione Tecnica, firmata digitalmente, che [contenesse] una proposta tecnico-organizzativa conforme, con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo punto 17.1, al modello di cui all’Allegato «Offerta Tecnica»”, con la precisazione che la stessa “ [avrebbe dovuto] rispettare le caratteristiche minime stabilite nel progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”.
La disciplina di gara era integrata, tra l’altro, da apposito Capitolato tecnico e delle relative Appendici, delle quali, sengnatamente, l’Appendice 1 (inerente i “Profili professionali”) prevedeva, ai fini dello svolgimento dei servizi oggetto dell’appalto, l’impiego di tre figure professionali (“il Programmatore, l’Analista Programmatore e lo Specialista di Prodotto/Tecnologia”), in possesso delle “Certificazioni Xmarc”. In particolare, era previsto che “i curricula vitae delle figure professionali da impiegare nei vari servizi [fossero] resi disponibili alla Committente secondo quanto previsto dal capitolato e dal contratto”.
In proposito, il Capitolato tecnico, al par. 5.3 stabiliva che “il Fornitore, con le modalità ed i tempi previsti dal contratto, sottopone[sse] a SOGEI per la valutazione i Curricula Vitae del personale da impiegare nelle attività previste dalla fornitura”, ferma restando la possibilità per la stessa SOGEI “di procedere ad un colloquio di approfondimento per verificare la corrispondenza delle competenze elencate nel CV”, prima di accettare il personale proposto.
L’allegato Schema di contratto prevedeva, a sua volta, all’art. 11, paragrafi 2 e 3, l’obbligo della impresa aggiudicataria della gara: a) di “consegnare entro 15 (quindici) giorni solari dalla stipula un elenco nominativo di 5 (cinque) risorse immediatamente disponibili da impiegare su ciascun servizio secondo quanto previsto nel Capitolato Tecnico”; b) di “consegnare nel medesimo termine l’elenco nominativo e i curricula delle altre figure professionali impegnate nell’esecuzione del contratto, unitamente alle eventuali certificazioni dichiarate in sede di offerta tecnica”, c) di utilizzare figure professionali rispondenti “alle caratteristiche descritte nel Capitolato Tecnico ovvero a quelle migliorative eventualmente offerte e presteranno la loro attività conformemente al mix espresso negli allegati al contratto”.
Lo stesso Schema prevedeva che “in caso di inadempimento da parte dell’Impresa degli obblighi di cui ai precedenti commi, la Committente, fermo restando il diritto al risarcimento del danno, [avrebbe avuto] facoltà di dichiarare risolto di diritto il […] contratto”.
2.- Alla procedura venivano ammesse le imprese Digid S.p.A. e Geosystems S.r.l..
All’esito della valutazione delle offerte tecnica ed economica, Digit S.p.a. si classificava al primo posto in graduatoria, sicché – non sussistendo profili di sospetta anomalia – Consip S.p.a., previa verifica dei requisiti soggettivi, la dichiarava definitiva aggiudicataria.
3.- Avverso gli esiti della gara insorgeva Geosystems s.r.l., con rituale ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio, con il quale lamentava: a) che la controinteressata aggiudicataria avesse presentato un’offerta non conforme ad un requisito minimo previsto espressamente a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, e cioè un team di programmatori privi delle certificazioni rilasciate dalla Xmarc Ltd; b) che la stessa società avrebbe, in ogni caso, essere esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5o, lett. c) e/o c-bis) del d.lgs. n. 50/2016, avuto riguardo alla dedotta incompletezza della dichiarazione inerente il possesso dei requisiti generali.
3.- Con sentenza n. 6703 in data 17 giugno 2020, resa in forma semplificata, l’adito Tribunale accoglieva il ricorso, avuto assorbente riguardo al primo motivo di doglianza.
4.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Consip S.p.a. insorge avverso la decisione, di cui lamenta la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.
Si sono costituite in giudizio Digit S.p.a. (che, pur non formalizzando appello incidentale autonomo, ha aderito all’appello principale) e Geosystem s.r.l., che, nel resistere al gravame, ha riproposto, in via devolutiva, il motivo di ricorso rimasto assorbito in prime cure.
Alla pubblica udienza del 18 febbraio 2021 la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- L’appello non è fondato e va respinto.
La sentenza impugnata ha ritenuto che la concorrente aggiudicataria avesse formalizzato un’offerta tecnica dalla quale emergeva, senza contestazioni, che le figure professionali offerte non erano in possesso, al momento della formalizzazione della domanda di partecipazione alla gara, in delle cc.dd. certificazioni Xmarc, non essendo, per tal via, rispondente alle specifiche tecniche richieste, relativamente all’oggetto dell’affidamento, dalla lex specialis di procedura. E ciò sul rilievo che non fosse plausibile l’assunto – valorizzato, in guisa convertente, dalla stazione appaltante e dalla controinteressata – che si trattasse, in realtà, di meri requisiti di esecuzione del contratto, il cui possesso fosse, perciò, rilevante solo in fase esecutiva e non in termini di requisito di partecipazione.
Con l’atto di appello, Consip S.p.a. ribadisce, in prospettiva critica, che il possesso delle certificazioni rilasciate dalla Xmarc Ltd in capo ai programmatori facenti parte del team oggetto di gara non sarebbe stato un requisito minimo dell’offerta (che, come tale, i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare e possedere sin dalla fase della procedura selettiva), ma solo un requisito relativo alla fase esecutiva (che, quindi, ogni concorrente avrebbe legittimamente potuto limitarsi ad acquisire a valle della disposta aggiudicazione).
2.- Il motivo non appare persuasivo.
Come è noto, la distinzione tra “requisiti di esecuzione” del contratto e “requisiti di partecipazione” alla gara fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che:
a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”;
b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”: dove, per inciso, la perdurante discrasia dell’accordo grammaticale nel genere si giustifica in ragione del mancato coordinamento – di cui persiste, per giunta, vischiosa traccia nello stesso comma 1 – con la modifica, sollecitata da questo Consiglio di Stato, con il parere 1° aprile 2016, n. 855, del previgente riferimento alle “condizioni”, non appropriato sotto il profilo formale);
c) che gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).
Sebbene si tratti di distinzione non perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi, al segno che, con il rammentato parere, si era formulata la proposta, cui non è stato dato positivo seguito, di ricollocazione nel corpo dei requisiti di partecipazione, essendo propriamente attinenti, in ogni caso, alle “prestazioni oggetto della materia di partecipazione alla gara”) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata occasionalmente (e non senza ambiguità) propensa a valorizzarla in una (diversa e più comprensiva) prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica acquisizione in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; ma cfr., per una valutazione più sfumata, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).
Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla gara).
3.- Le esposte premesse orientano alla soluzione del caso in esame.
La gara in contestazione aveva ad oggetto la “messa a disposizione” di un team composto da tre tipologie di figure professionali: il “programmatore”, l’“analista programmatore” e lo “specialista di tecnologia/prodotto”.
Fermo restando il principio affermato in via generale dall’art. 7 del disciplinare di gara (che dichiarava “inammissibili le offerte prive della qualificazione richiesta”), l’art. 15 dello stesso disciplinare chiariva senza equivoco che “l’offerta tecnica [doveva] rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara”, rinviando, per questo profilo, all’art. 2.1, che espressamente includeva nei contenuti del Progetto il capitolato tecnico (e le sue “Appendici”, le cui indicazioni e prescrizioni erano dichiaratamente prefigurate quali “requisiti minimi della fornitura”.
In particolare, l’Appendice 1 al Capitolato Tecnico, intitolata “Profili Professionali”, dopo aver specificato che “le figure professionali necessarie per lo svolgimento dei servizi applicativi [avrebbero dovuto] rispettare/essere conformi ai profili di seguito descritti”, richiedeva espressamente che ciascuna delle tre figure professionali oggetto di appalto fosse dotata di adeguata certificazione rilasciata dalla Xmarc Ltd.
In definitiva, come correttamente ritenuto dal primo giudice: a) la gara aveva ad oggetto la somministrazione di un team di programmatori; b) l’art. 15 del disciplinare richiedeva espressamente a pena di esclusione il rispetto delle caratteristiche minime indicate nel “Progetto”; c) di quest’ultimo faceva espressamente parte, ai sensi dell’art. 2.1 del disciplinare, il Capitolato Tecnico; d) le prescrizioni capitolari includevano espressamente, ed a pena di esclusione, tra i requisiti minimi della fornitura (e, dunque, del team di programmatori) le caratteristiche indicate nelle relative Appendici; e) il possesso delle certificazioni Xmarc Ltd in capo a ciascuna delle figure professionali richieste era espressamente prevista dall’Appendice 1 al ridetto capitolato tecnico e, dunque, dal “Progetto”, ai sensi dell’art. 15 del disciplinare, in termini di requisiti di partecipazione.
Ne discende, alla luce del chiarito criterio esegetico (che sollecita ad una restrittiva e, in ogni caso, obiettiva, perspicua ed univoca lettura della documentazione di gara) l’infondatezza dell’appello.
Né sussistono, in concreto, i presupposti per postulare (in ragione di una ipotetica attitudine restrittiva e anticoncorrenziale della pregiudiziale e preventiva richiesta delle idoneità per cui è causa, in quanto eccessivamente gravose) una riqualificazione delle stesse in termini di meri requisiti di esecuzione, acquisibili a posteriori anche sub condicione.
4.- Sussistono adeguate ragioni, in considerazione della peculiarità della fattispecie, per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, conv. in l. 18 dicembre 2020, n. 176, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giovanni Grasso | Francesco Caringella | |
IL SEGRETARIO
