Possibilità della stazione appaltante di prevedere nella disciplina di gara obblighi dichiarativi più stringenti. Legittimità.
Tar Marche, Sez. I, 27/ 08/ 2020, n. 512.
Scritto da Roberto Donati 27 Agosto 2020
Significativa sentenza del Tar Marche che, nell’attesa dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ( vedi al link https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/illeciti-professionali-alla-plenaria-il-compito-di-definire-il-perimetro-degli-obblighi-dichiarativi-gravanti-sugli-operatori-economici/ ) fissa il principio secondo cui le stazioni appaltanti possono “ampliare” la fattispecie disciplinata dall’articolo 80 comma 10 bis del Codice dei Contratti[1], prevedendo obblighi dichiarativi addirittura più stringenti rispetto alla legge.
Infatti, anche se il nuovo comma10 bis già citato prevede il limite temporale di tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza per la rilevanza delle condanne, non può essere esclusa la possibilità della Stazione appaltante di prevedere nella disciplina di gara obblighi dichiarativi più stringenti, come nel caso in esame ove il punto 10 del disciplinare prevede l’obbligo di dichiarare nel DGUE e/o con idonee dichiarazioni integrative (rese ai sensi del DPR 445 del 2000) tutte le sentenze di condanna passate in giudicato, senza limiti temporali, per reati anche diversi da quelli contemplati dall’art. 80 del codice che siano state emesse in capo ai soggetti di cui all’art. 80 comma 3.
La vicenda che origina il ricorso è relativa all’esclusione dell’aggiudicataria per aver accertato nel Casellario giudiziale del legale rappresentante sentenza divenuta irrevocabile nel 2015, per il reato di attività di gestione rifiuti non autorizzata in concorso ex art. 110 cp, art 256, co. 1, e co 2, lett a), del d.lgs n. 152 del 2006, con ammenda di € 1.400,00 e con il beneficio della non menzione ex art. 175 c.p..
La sentenza non era stata dichiarata in gara.
La motivazione dell’esclusione è la rilevanza della sentenza ai fini della esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs n. 50 del 2016, per cui la stessa andava necessariamente dichiarata, comportando, già di per sé, una autonoma causa di esclusione di un operatore economico dalle gare pubbliche, anche tenuto conto che nel disciplinare di gara è stato previsto specificamente che: “N.B. Gli operatori economici sono tenuti a comunicare nel DGUE e/o con idonee dichiarazioni integrative (rese ai sensi del DPR 445 del 2000) tutte le sentenze di condanna passate in giudicato, senza limiti temporali, per reati anche diversi da quelli contemplati dall’art. 80 del codice che siano state emesse in capo ai soggetti di cui all’art. 80 comma 3 al fine di consentire alla stazione appaltante di valutarne la gravità”.
A detta di parte ricorrente non esisteva alcun obbligo di dichiarazione. In particolare, il reato non rientrerebbe nelle fattispecie previste dall’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016 costituenti causa automatica di esclusione e, soprattutto, la Stazione appaltante non avrebbe tenuto conto che, ai sensi dell’art. 80, comma 10 bis, del medesimo decreto legislativo il periodo massimo di rilevanza delle cause di esclusione di cui al comma 5 dell’art. 80 è fissato in “tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”, termine abbondantemente scaduto nella fattispecie
Tar Marche, Sez. I, 27/ 08/ 2020, n. 512 respinge il ricorso.
2 In ogni caso, il ricorso è infondato e deve essere respinto. Difatti, ad avviso del Collegio, il comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs n. 50 del 2016, 80, introdotto dal D.L. n. 32 del 2019, non impedisce alla stazione appaltante di richiedere la dichiarazione di un illecito professionale accertato con sentenza passata in giudicato più di 3 anni prima dell’indizione della gara, in particolare quando l’obbligo dichiarativo sia, come nel caso in esame, specificamente previsto dal disciplinare di gara.
2.1 Il citato comma 10 bis dell’art. 80 chiarisce che, nei casi di cui al comma 5 della medesima norma, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel vigore della disposizione previgente, che individuava condotte da qualificarsi ex lege quali gravi illeciti professionali la giurisprudenza ha ritenuto che l’individuazione fosse solo esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di “gravi illeciti professionali” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità (Cons. Stato III, 29 novembre 2018, n. 6787, V 5 maggio 2020 n. 2850).
2.2 Detta giurisprudenza ha interpretato l’ultimo inciso dell’art. 80, comma 5, lett. c), attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).
2.3 Il problema, che si pone nel caso in esame, è se, nella vigenza del citato articolo 10 bis, residui nella stazione appaltante il potere di valutare gli illeciti professionali oltre i citati limiti temporali, nonché di imporre obblighi dichiarativi in tal senso, come richiesto, nel caso in esame, dal punto 10 del disciplinare di gara.
2.4 Il Collegio ritiene che la risposta debba essere affermativa.
2.5 Va quindi ritenuto che la fattispecie di esclusione regolata dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis del d.lgs. n. 50 del 2016 presupponga un obbligo dichiarativo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione.
2.6 In essa rileva pertanto l’omissione in sé rispetto ad un presupposto obbligo dichiarativo e in ciò si esprime il disvalore di tale causa di esclusione (Cons. Stato. V del 6 luglio 2020 n. 4316).
2.7 Detta omissione si concretizza in quanto l’obbligo dichiarativo sia stato previsto a livello normativo o dalla Stazione appaltante nella legge di gara. In particolare, si è osservato che, quand’anche non si possa esigere che i fatti potenzialmente incidenti sulla affidabilità dell’impresa siano predeterminati nella normativa di gara – soluzione che realizzerebbe da un lato, in massimo grado, i principi di trasparenza e proporzionalità valevoli per le procedure di affidamento di contratti pubblici, ma dall’altro irrigidirebbe eccessivamente le valutazioni spettanti all’amministrazione – in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico,(Cons. Stato 4316/2020 cit.).
2.8 Aderendo a tale orientamento, non si può che ritenere la legittimità del provvedimento espulsivo con riferimento alla condanna subita dal rappresentante legale della ricorrente, dato che nel caso in esame l’obbligo dichiarativo è stato razionalmente tipizzato dal disciplinare. È difficile negare che una condanna, sia pure lieve, per attività di gestione rifiuti non autorizzata possa potenzialmente incidere sulla affidabilità professionale. Va quindi ritenuto che, anche se il nuovo comma10 bis già citato prevede il limite temporale di tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza per la rilevanza delle condanne, non possa essere esclusa la possibilità della Stazione appaltante di prevedere nella disciplina di gara obblighi dichiarativi più stringenti, come nel caso in esame ove il punto 10 del disciplinare prevede l’obbligo di dichiarare nel DGUE e/o con idonee dichiarazioni integrative (rese ai sensi del DPR 445 del 2000) tutte le sentenze di condanna passate in giudicato, senza limiti temporali, per reati anche diversi da quelli contemplati dall’art. 80 del codice che siano state emesse in capo ai soggetti di cui all’art. 80 comma 3. Né doveva essere previsto un contraddittorio sul punto, data l’incidenza della mera omissione.
2.9 Concordemente con i principi giurisprudenziali sopra ricordati, la disposizione del disciplinare di gara, che in realtà limita l’obbligo di dichiarazione (senza limiti temporali) alle condanne passate in giudicato, non appare quindi irragionevole o in contrasto con la disciplina interna o comunitaria, in quanto esplicitamente impone la dichiarazione ai fini di valutazione, senza sancire la rilevanza espulsiva del reato accertato oltre il triennio previsto dalla norma. Tanto meno, in considerazione della citata possibilità della Stazione appaltante di valutare tutti i fatti incidenti sulla idoneità professionale, può essere affermato che il disciplinare inserisca una causa di esclusione non tipizzata. Peraltro, in considerazione di tale disposizione, non si può neanche sostenere che il ricorrente ritenga in buona fede di non dichiarare fatti professionali ritenuti non rilevanti, dato che detta rilevanza era stabilita dalla stessa legge di gara. In conclusione l’omissione dichiarativa imputabile alla ditta esclusa è coerente con il citato orientamento che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons.Stato V. 22 luglio 2019 n. 1571).
2.10 Né, come già accennato, l’obbligo dichiarativo può ritenersi troppo oneroso per l’operatore economico, imponendogli di ripercorrere, a beneficio della stazione appaltante, vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142). Come già accennato non è quest’ultima la situazione riscontrabile nel caso di specie, atteso che la vicenda non dichiarata meritava di essere sottoposta al vaglio della stazione appaltante per consentirle un’adeguata valutazione dell’integrità e dell’affidabilità del concorrente, anche in ragione dell’esplicita scelta operata dal disciplinare di gara.
2.11 Va quindi ritenuto che l’esclusione sia legittima ai sensi del combinato disposto dell’art. 80 comma 5 lett. c (citata nel provvedimento impugnato) e c bis (con riferimento alla violazione del disciplinare di gara) del d.lgs n. 50 del 2016, in quanto la Stazione appaltante non è stata messa in grado di valutare l’incidenza della condanna sull’affidabilità dell’impresa.
3 Per quanto sopra, il ricorso deve essere respinto.
[1] 10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione è pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso.
