Il contratto ponte
Una volta scaduta l’efficacia di un contratto ed una volta che siano state avviate concretamente e formalmente le procedure per l’espletamento della nuova selezione pubblica (con la pubblicazione del bando o attraverso altra formalità propria della procedura di scelta utilizzabile nel caso di specie), un affidamento ponte è consentito se si renda necessario garantire la prosecuzione delle prestazioni per tutto il tempo utile al completamento delle procedure selettive e alla stipula del nuovo contratto con il nuovo affidatario.
In tema di appalto, difatti, nelle more della conclusione di una procedura ad evidenza pubblica, sono legittime:
- sia la proroga tecnica, in presenza di eccezionali ragioni oggettive estranee all’Amministrazione, tali da generare l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente
- sia la procedura c.d. “ponte”, senza previa pubblicazione del bando di gara, esperita in via d’urgenza dalla stazione appaltante in ragione della necessità di reperire il materiale oggetto di affidamento per un fabbisogno strettamente necessario, al fine di garantire la continuità della prestazione (cfr.: T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Trento, 20 dicembre 2018 n. 382; Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; Cons. St., sez. V, n. 2151 del 2011; id., sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; Cons. Stato, Sez. III, 05/06/2020, n. 3566).
Contratto ponte con procedura negoziata
Come già chiarito dal Consiglio di Stato (sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5766), è invero lecita la possibilità di ricorrere, a certe condizioni, alla procedura negoziata senza bando, ove sussista la necessità di garantire il servizio, quale misura temporale strettamente necessaria nelle more della stipula del nuovo contratto.
L’art. 76, comma 2, lett. c, del Codice dei Contratti disciplina i casi e le circostanze in cui – a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero procedure sotto-soglia – è ammesso l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Tale specifica procedura, nell’ambito del Codice previgente, era trattata all’art. 63 in modo tendenzialmente analogo, individuando gli specifici e tassativi presupposti nonché i limiti entro i quali consentire il suo utilizzo.
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In particolare, la procedura in esame può essere utilizzata, fra l’altro, nella misura strettamente necessaria, in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione (ex multis: C.d.S., III, 26.4.2019, n. 2687),
Viene a tal fine valorizzato dal dato normativo l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione indicente, in linea con l’orientamento pacifico della giurisprudenza euro-unitaria (per tutte la sentenza della CGCE 8.4.2008, causa C-337/05), secondo cui l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
In tale ottica, l’articolo in questione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
In definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”
Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413).
Condizioni per un affidamento ponte con procedura negoziata
In base alla sopra citata previsione normativa, l’affidamento ponte è, quindi, consentito nella misura strettamente necessaria, ricorrendo i seguenti presupposti di stretta interpretazione:
- ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;
- ricorrenza di eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice;
- circostanze invocate a giustificazione che “non devono essere in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici” (C.d.S., V, 24.3.2022, n. 2160; C.d.S., V, 22.11.2021, n. 7827).
Per evitare che una diversa scelta si risolva in un pregiudizio per la continuità nella somministrazione di un servizio essenziale, e per evitare, d’altro canto, che nelle more della scelta risulti avvantaggiato il solo gestore uscente, in violazione del principio apicale di concorrenza, correttamente un’Amministrazione potrebbe attivare la procedura d’urgenza volta alla stipulazione di un contratto ponte, così da assicurare il contemperamento tra l’esigenza di ricorrere al mercato, sebbene non nella sua piena concorrenzialità, con quella di non interrompere il servizio, stante l’impossibilità giuridica di una proroga, non meramente tecnica, ovvero di un rinnovo contrattuale senza gara in favore dell’attuale affidatario.
A queste condizioni, pertanto, un affidamento ponte può esser considerato legittimo, essendo previsto in via soltanto temporanea e per il tempo ritenuto strettamente necessario all’individuazione di un nuovo affidatario, così da fronteggiare le improcrastinabili esigenze dell’amministrazione, senza assecondare letture astratte ed aprioristiche dell’art. 76, comma 2, lett. c), del D.lgs. n. 36 del 2023 e, più in generale, della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, pur nella qui ribadita eccezionalità dell’istituto (Cons. St., sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310, Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2424).
