Abstract: l’emergenza sanitaria dovuta al diffondersi del virus Covid-19 ha richiesto sin dall’inizio l’adozione di misure urgenti per il contenimento del contagio. Per adempiere a tale necessità, su tutti i livelli istituzionali è stato fatto ampio utilizzo di fonti c.d. atipiche, quali le ordinanze extra ordinem. L’utilizzo di questi provvedimenti è stato inoltre oggetto di vivace dibattito tra centro e periferia, tanto da giungere sovente dinnanzi alle corti competenti.
Il presente contributo si propone pertanto di operare un’analisi sulla qualificazione giuridica di tali atti nel sistema delle fonti del diritto amministrativo.
Sommario: 1. Premesse: l’attuale “tricolore” emergenziale; 2. Le fonti dell’emergenza tra Costituzione e norme di rango primario; 3. Le ordinanze extra ordinem: presupposti ed elementi costitutivi; 4. La natura giuridica delle ordinanze; 5. Conclusioni.
1. Premesse: l’attuale “tricolore” emergenziale.
È ormai trascorso quasi un anno dalla dichiarazione dello stato d’emergenza. Attualmente ci si trova a redigere il presente contributo a poche ore dalla firma dell’ultimo d.p.c.m. del 4 novembre, che ha nuovamente disposto una suddivisione dell’Italia in tre fasce di rischio: gialla, arancione e rossa. La distinzione tra quest’ultime avviene sulla base dei 21 criteri stabiliti dall’ordinanza del Ministero della Salute dello scorso 30 aprile, ma preme precisare che non si tratta di una collocazione statica, in quanto lo spostamento tra fasce dipende dall’evolversi della curva epidemiologica, come di fatto sta avvenendo.
Dal 31 gennaio 2020 la vita, istituzionale e non, del Paese è scandita a livello centrale dall’utilizzo della c.d. “decretazione d’urgenza” e dai diversi d.p.c.m. che ne discendono, nonché dalle ordinanze del Ministero della Salute, mentre per il governo locale e regionale dall’uso delle ordinanze extra ordinem. La crisi sanitaria ha infatti costituito la causa dell’ampio utilizzo su tutti i livelli di governo delle ordinanze contingibili ed urgenti. Come è noto infatti, fenomeni esogeni come appunto un virus tendono a stravolgere l’assetto dell’ordinamento, richiedendo interventi di natura derogatoria, necessari a far fronte a situazioni sconosciute(1). L’evolversi disomogeneo del contagio conduce inoltre ad adottare misure di contenimento calibrate sulla situazione del singolo territorio(2).
L’emergenza ha offerto dunque l’occasione di adoperare fonti difformi da quelle usuali, idonee a fronteggiare con celerità situazioni di rischio imminente, nonché capaci di derogare all’ordinamento giuridico ordinario e pertanto meritevoli di un’analisi circa la loro qualificazione all’interno del sistema delle fonti. Si tratta invero dell’ulteriore conferma di quella atipicità che distingue l’ambito amministrativo rispetto alle altre discipline(3).
2. Le fonti dell’emergenza tra Costituzione e norme di rango primario.
Il contrasto al diffondersi del contagio da Covid-19 ha richiesto uno sforzo su tutti i livelli di Governo, attraverso l’utilizzo di misure idonee a tutelare la salute e la vita dei consociati su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 32 Cost., ma non solo.
Dal punto di vista organizzativo e regolamentare infatti, bisogna specificare che la Costituzione non disciplina altri casi diversi dallo stato di guerra, ma si può rinvenire un’idonea copertura costituzionale del diritto dell’emergenza in primis nell’articolo 77, co. 2(4). Ai sensi della norma de qua il Governo è legittimato ad esercitare anche la funzione legislativa in ragione della situazione straordinaria da affrontare. Per quanto attiene invece al riparto di competenze Stato-Regioni in materia sanitaria, esso trova disciplina all’art. 117, co. 3°, e all’art. 120, co. 2°. In particolare, l’art. 120 Cost. affida al Governo centrale il potere di sostituirsi a quello degli altri enti locali in situazioni di grave pericolo per l’incolumità pubblica, con riguardo alla necessaria tutela e garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali su tutto il territorio.
Dal punto di vista delle fonti di rango primario, rilevano in primis l’art. 32 della l. n. 833/1978, l’art. 117 del d.lgs. n. 112/’98, il d.lgs. 1/2018 e infine gli artt. 50-54 del d.lgs. 267/2000. Si tratta di norme che legittimano l’adozione su tutti i livelli di governo di ordinanze di carattere straordinario. La legge istitutiva del S.S.N. all’art. 32 legittima infatti il Ministro della salute ad emanare ordinanze di carattere urgente in ragione di situazioni di rischio per la salute umana. L’art. 117 del d.lgs. n. 112/’98 prevede invece che il sindaco possa adottare ordinanze di carattere contingibile ed urgente in caso di emergenze sanitarie.
Per quanto attiene in particolare al d.lgs. n. 1/2018, il T.U. della Protezione Civile, esso rappresenta la fonte principale e unitaria della gestione delle emergenze su tutto il territorio e tra le istituzioni, sia in forma autonoma, che associata attraverso l’uso di intese. Ciò soprattutto per quanto attiene all’utilizzo delle ordinanze emergenziali e al ruolo del Governo, che trova in date circostanze particolare enfatizzazione(5). La norma infatti, ai sensi degli artt. 5, 15 e 25, legittima il Governo, il Ministro della salute e la Protezione Civile, a emanare ordinanze urgenti, anche capaci di incidere su materie di competenza regionale e per tale motivo da adottare una volta acquisita l’intesa con le Regioni e le province autonome interessate.
Nel caso dell’attuale emergenza, il governo Conte bis si è tuttavia discostato dalla disciplina dettata del d.lgs. 1/2018 -salvo che per la dichiarazione dello stato d’emergenza e la sua proroga- attuando principalmente quanto previsto dall’art. 77, co. 2°, in combinato disposto con gli artt. 117, co. 2°, lett. h) q) ed s), co. 3° e l’art. 120, co. 1°. Il Governo centrale sta infatti gestendo le fasi della crisi per mezzo dei decreti legge, con cui vengono delineate le competenze e i ruoli degli altri enti territoriali, e dei d.p.c.m., in attuazione delle misure di restrizione(6). Da fine febbraio-inizio marzo ad oggi, dunque, il corpus delle fonti del diritto dell’emergenza è stato infatti composto in primis dal d.l. 6/2020 del 23 febbraio -definito la Gründnorm dei d.p.c.m.-, poi dal n. 19/2020 del 25 marzo, e dal d.l.76 del luglio 2020.
Attraverso le suddette norme si può altresì vedere l’evoluzione dell’approccio del governo centrale lungo le fasi della crisi sanitaria: il primo ha infatti istituito diverse misure di contenimento, senza tuttavia specificare i limiti di competenza tra centro e periferia; il successivo d.l. n. 19 ha mitigato i contrasti tra le istituzioni stabilendo che Regioni e Comuni potessero disporre misure più restrittive “nelle more di adozione dei d.p.c.m.” in ragione della situazione di urgenza e necessità dei singoli territori; l’art. 18 del decreto Semplificazioni ha infine restituito ampi poteri di ordinanza a livello regionale e locale.
3. Le ordinanze extra ordinem: presupposti ed elementi costitutivi.
Come anticipato, nel quadro emergenziale appena delineato si inseriscono le ordinanze c.d. extra ordinem, atti dell’autorità amministrativa adottati sul presupposto della necessità e dell’urgenza per far fronte a situazioni di pericolo grave e imminente per la comunità(7). Esse si qualificano come una particolare tipologia di atti amministrativi suscettibili di derogare alle fonti di rango primario e anche alla costituzione, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, nonché di quelli unionali e internazionali(8).
Si tratta di provvedimenti certamente legittimi, ma altresì atipici, in quanto il loro contenuto non può essere predeterminato a monte dalla legge. Per tale ragione sono state definite della dottrina come ordinanze libere(9). Si potrebbe infatti sostenere, come parte della dottrina ha fatto, che tali provvedimenti, benché rispondenti ad una legalità c.d. formale, rispondano altresì ad un principio di legalità in senso non statico, bensì dinamico, in ragione della loro capacità di perseguire nel concreto e con modalità non prestabilite il fine che le norme di rango primario stabiliscono(10).
Diverse sono le fonti, anche risalenti nel tempo, che prevedono l’adozione di queste in contesti emergenziali e che ne sanciscono i presupposti di applicazione: il T.U. delle leggi di Pubblica sicurezza (n. 773 del 18 giugno 1973) ai sensi dell’art. 2 affida infatti al Prefetto il potere di adottare provvedimenti idonei a tutelare l’ordine e la sicurezza pubblica. L’art. 117 del d.lgs. n. 112/’98 dispone che “In caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali”. In materia rileva altresì il d.lgs. 267/2000 e in particolare gli artt. 50 e 54. Le norme de quibus legittimano infatti il sindaco ad adottare ordinanze di carattere urgente per fronteggiare rischi imminenti, di carattere sanitario o di altra natura, contro l’incolumità pubblica.
Per quanto concerne infine gli elementi costitutivi di detti provvedimenti, come da conforme giurisprudenza di merito essi sono: a) l’impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (urgenza); b) l’impossibilità di far fronte alla situazione di pericolo incombente con gli ordinari mezzi offerti dall’ordinamento giuridico (contingibilità); c) la precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l’uso di strumenti extra ordinem, che permettono la compressione di diritti e di interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge(11). Alla luce dei presupposti e degli elementi costitutivi delineati, è evidente come tali provvedimenti si ispirino altresì al principio di precauzione e ai suoi corollari di proporzionalità e ragionevolezza.
4. La natura giuridica delle ordinanze.
Attesi i presupposti e gli elementi costitutivi delle ordinanze extra ordinem, nonché l’ampio utilizzo che è stato fatto in risposta al diffondersi dal contagio da Covid-19, ci si domanda quale sia la qualificazione delle stesse nel sistema delle fonti, quali tipologie di atti amministrativi siano: se ti tipo normativo-regolamentare, o, diversamente, amministrativo tout court. Il quesito si giustifica alla luce del fatto che si tratta di provvedimenti dal contenuto astratto e innovativo, suscettibili di derogare agli atti aventi forza di legge, che si indirizzano alla collettività ed incidono sulle posizioni giuridiche dei singoli(12).
Per rispondere occorre innanzitutto partire da una premessa essenziale di teoria generale, ossia la distinzione tra regolamento ed atto amministrativo generale. Si tratta di una distinzione che si fonda non su presupposti formali, bensì sostanziali.
Il regolamento, tipica fonte di secondo grado, trova giustificazione nell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile, nonché nell’art. 17 della legge 400 del 1988. Esso infatti è un atto dell’autorità amministrativa subordinato alle fonti di rango primario in virtù dei principi di legalità e preferenza della legge. Sebbene tale atto abbia forma amministrativa, la sua sostanza è invece normativa: la potestà affidata all’amministrazione attraverso l’emanazione di regolamenti comporta infatti la produzione di norme generali e astratte, costitutive dell’ordinamento, che vanno quindi ad incidere sui rapporti giuridici(13).
Diversamente invece l’atto amministrativo generale si pone rispetto al regolamento in posizione speculare: si tratta di un atto formalmente normativo, ma sostanzialmente amministrativo. Quest’ultimo infatti non pone alcuna disciplina generale e astratta e non innova pertanto l’ordinamento. Tale tipologia di atti si limita dunque ad adottare atti amministrativi applicativi rispetto a quanto disciplinato dalle fonti primarie e secondarie(14).
Sulla base di tali caratteristiche, i provvedimenti extra ordinem sembrerebbero riconducibili alla tipologia di atti normativi, tuttavia la giurisprudenza ha negato tale ipotesi, sull’assunto che questi hanno il carattere della temporaneità e non sono suscettibili di incidere in senso innovativo, e quindi permanente, nell’ordinamento(15). Diversamente dagli atti regolamentari, non si può infatti affermare che quanto disposto con questa particolare tipologia di atto valga semper et ad semper.
Le ordinanze extra ordinem si presentano pertanto come atti amministrativi che introducono previsioni sì innovative nell’ordinamento, ma in senso derogatorio e solo per un periodo limitato(16); ecco perché sono strumenti ampiamente utilizzati in contesti di pericolo e urgenza.
5. Conclusioni.
Alla luce della sovraesposta analisi, i dubbi circa la natura giuridica delle ordinanze contingibili e urgenti devono essere risolti nel senso di negare loro una portata regolamentare. Sebbene queste presentino i caratteri di generalità, astrattezza ed innovatività dell’ordinamento, la temporaneità che caratterizza il loro uso le conferma, nella forma e nella sostanza, atti amministrativi.
Come anzidetto, è infatti il contesto caratterizzato dal rischio, dall’urgenza e dalla necessità a giustificare l’adozione di provvedimenti valevoli su tutto il territorio, o su parte di esso, e i cui effetti nell’ordinamento si presentano ab origine effimeri, proprio in ragione della loro capacità di derogare allo status quo. In un ordinamento costituito da norme e ispirato al principio di primazia della legge, di tipicità, di ordine gerarchico, tutto ciò che vi deroga non può essere destinato a permanere.
Per quanto l’emergenza possa avere una durata ampia, anch’essa è destinata a finire.
Note:
(1) cfr. A. RUGGIERI, Il Coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e ne mette a dura prova la capacità di tenuta, Forum – La gestione sanitaria tra Stato, Regioni ed Enti Locali, in www.dirittiregionali.it, fasc. n. 1/2020, 21 marzo 2020, p. 373.
(2) cfr. G. DE VERGOTTINI, Profili costituzionali della gestione delle emergenze, in Rass. Parl., 2001, 275 ss.
(3) cfr. M. FRATINI, Manuale sistematico di diritto amministrativo, ed. 2020-2021, Accademia del Diritto, Roma, agosto 2020, cap. III, par. 2 La pluralità-atipicità delle fonti interne del diritto amministrativo, pp. 44-45, laddove l’autore evidenzia che la caratteristica principale del diritto amministrativo è “il pluralismo delle fonti, che tende sempre più verso l’atipicità“.
(4) “Quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni”, testo estratto da www.senato.it.
(5) cfr. G. PIPERATA, Emergenza pandemica e distribuzione del potere amministrativo tra centro e periferia, in Giornale Dir. Amm., 2020, 3, 318.
(6) cfr. M. COSULICH, Lo Stato regionale italiano alla prova dell’emergenza virale, in Corti Supreme e Salute, fasc. 1-2020, p. 2; così anche U. ALLEGRETTI, E. BALBONI, Autonomismo e centralismo nella lotta contro la pandemia coronavirus, in Forum di Quaderni costituzionali, 1/2020, www.forumcostituzionale.it, 9 aprile 2020, p. 542; M. MANDATO, Il rapporto Stato-Regioni nella gestione del Covid-19, in Nomos, fasc. 1/2020.
(7) ex multis per la giurisprudenza di merito T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. III^, 24/07/2019, n. 872, laddove afferma che: “la possibilità di ricorrere allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto che impone di provvedere in via d’urgenza con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento. Il presupposto indefettibile per l’adozione di siffatte ordinanze sindacali è la necessità di intervenire urgentemente con misure eccezionali di carattere “provvisorio” e a condizione della “temporaneità dei loro effetti“, in Redazione Giuffrè amm. 2019, estratto da www.dejure.it.
(8) cfr. F. SPANICCIATI, Covid-19 e l’emersione di un sistema amministrativo parallelo, in Giornale Dir. Amm., 2020, 3, 305, estratto da www.pa.leggiditalia.it.
(9) cfr. G. MORBIDELLI, Delle ordinanze libere a natura normativa, in Diritto amministrativo, 2016, pag. 33 ss.
(10) cfr. Corte Cost., 7-20 ottobre 1983, n. 319, in www..cortecostituzionale.it.
(11) ex multis T.A.R. Salerno, (Campania) sez. II^, 21/08/2017, n. 1304, in senso conforme: T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V^, 08/09/2017, n. 4324, TAR Piemonte, sez. II^, n. 996 del 2015, T.A.R. Venezia, (Veneto), sez. III^, 29/06/2017, n. 606, T.A.R. Genova, (Liguria), sez. I^, 27/01/2016, n. 82, TAR Piemonte, sez. II^, n. 996 del 2015 consultabili in www.dejure.it.
(12) come ha affermato F. SPANICCIATI, op. cit., “con l’emergenza Covid-19, gli strumenti emergenziali stanno raggiungendo nuovi, inediti, livelli di pervasività, avendo creato un complesso normativo del tutto nuovo e stratificato in molteplici fonti di diritto e avendo introdotto le più pesanti limitazioni delle previsioni costituzionali mai avute in epoca repubblicana“.
(13) ex multis T.A.R. Roma, (Lazio), sez. II^, 02/03/2012, n. 2156 laddove afferma: “Gli atti di natura regolamentare, in quanto espressione della potestà attribuita all’Amministrazione di incidere, integrandola ed arricchendola, su una precedente disciplina legislativa, innovano l’ordinamento giuridico con precetti aventi i caratteri della generalità e dell’astrattezza, a differenza degli atti e provvedimenti amministrativi generali che sono espressione di una semplice potestà amministrativa di natura gestionale e sono rivolti alla cura concreta di interessi pubblici, seppure a destinatari indeterminati.“; in senso conforme anche un più recente Cons. di Stato, sez. III^, 11 dicembre 2019, sent. n. 8435, estratti da www.dejure.it.
(14) cfr. Consiglio di Stato sez. VI^, 18/02/2015, n. 823, laddove afferma che: “I caratteri che, sul piano del contenuto sostanziale, valgono a differenziare i regolamenti dagli atti e provvedimenti amministrativi generali, vanno individuati in ciò, che quest’ultimi costituiscono espressione di una semplice potestà amministrativa e sono diretti alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati nel provvedimento, ma determinabili. I regolamenti, invece, sono espressione di una potestà normativa attribuita all’Amministrazione, secondaria rispetto alla potestà legislativa, e disciplinano in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano appunto i caratteri della generalità e dell’astrattezza, intesi essenzialmente come ripetibilità nel tempo dell’applicazione delle norme e non determinabilità dei soggetti cui si riferiscono. Inoltre, ai sensi dell’art. 17, l. 23 agosto 1988, n. 400, l’esercizio della potestà normativa attribuita all’esecutivo, quando sia necessario e consentito, deve svolgersi con l’osservanza di un particolare modello procedimentale, secondo cui per i regolamenti di competenza ministeriale sono richiesti il parere del Consiglio di Stato, la preventiva comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri, il visto e la pubblicazione nella « Gazzetta Ufficiale ».“, estratto da www.dejure.it.
(15) sul punto ex multis Cons. di Stato, sez. IV^, 11/12/2013, n. 5973, laddove afferma che: “Le cd. ordinanze extra ordinem non hanno carattere di fonti primarie dell’ordinamento giuridico, attesa la loro efficacia meramente derogatoria, e non innovativa, nell’ordinamento medesimo, né l’eventuale attribuzione ad esse della qualifica di atti di alta amministrazione le sottrae al sindacato giurisdizionale, dato che tali atti sono pacificamente sindacabili dal giudice amministrativo.“, in www.dejure.it.
(16) cfr. Corte. Cost., sent. n. 115/2011: “… è possibile nel caso di provvedimenti che si fondino sul presupposto dell’urgenza e a condizione della temporaneità dei loro effetti. Questa Corte ha infatti precisato, con giurisprudenza costante e consolidata, che deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se ‘temporalmente delimitate”, estratto da www.pa.leggiditalia.it
