È costato l’annullamento della gara e di tutti gli atti a essa collegati (compresa l’eventuale intervenuta aggiudicazione) la violazione di numerose disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.Lgs. n. 36/2023) da parte di un ente locale, in relazione a una procedura per l’affidamento di lavori di adeguamento sismico di un edificio scolastico.
A stabilirlo è stata l’ANAC con la delibera del 10 aprile 2024, n. 168 in relazione a una gara indetta prima del 31 dicembre 2023 e quindi soggetta alla disciplina della pubblicità legale antecedente alla digitalizzazione degli appalti, intervenuta a partire dal 1° gennaio 2024.
Dall’esame della BDNCP e come confermato dalla stazione appaltante, il bando è stato pubblicato a dicembre 2023, con contestuale rilascio del CIG. Gli atti di gara non sono stati pubblicati né a livello europeo, né a livello nazionale, ma solamente su una piattaforma telematica e nella sezione “amministrazione trasparente” dell’ente comunale. Inoltre a gennaio 2024 il disciplinare di gara è stato modificato, con la sostituzione di un requisito di partecipazione, consistente in un’attestazione SOA più coerente con l’importo delle lavorazioni.
L’Autorità ha quindi chiesto dei chiarimenti in ordine alle seguenti crticità:
- gli obblighi di pubblicità e trasparenza, non essendo stato pubblicato nessun atto di gara a livello comunitario o nazionale;
- lo svolgimento della procedura di gara da parte di soggetto non qualificato ex art. 62-63 d.lgs. 36/2023, in quanto la stazione appaltante non risulta qualificata e, in fase di rilascio del CIG, si è fatto riferimento alla deroga di cui all’art. 6 co. 3 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023, non pertinente all’oggetto dell’affidamento, indetto da un ente locale e relativo a lavori di adeguamento sismico di un edificio scolastico.
Di contro, l’ente:
- ha richiamato gli artt. 19, comma 2, e 28, comma 2, del Codice, precisando di aver assolto gli obblighi di trasparenza mediante la sezione amministrazione trasparente del sito comunale e di non essere tenuto a nessun ulteriore adempimento, avendo la stessa provveduto al caricamento delle informazioni su una delle piattaforme certificate e interoperabili con l’ecosistema digitale degli appalti;
- ha precisato di aver assolto gli obblighi di pubblicità mediante piattaforma digitale interoperabile con la BDNCP, ritenuto che l’importo dell’affidamento richiedesse soltanto una pubblicazione a livello nazionale e che, in virtù del richiamato art. 19, comma 2, ANAC avrebbe avuto l’obbligo di trasmettere i dati sulla piattaforma europea;
- ha statuito che la modifica del disciplinare di gara non necessitasse di nuova pubblicazione, trattandosi di mera rettifica della classificazione SOA e dunque di modifica non sostanziale, rimanendo inalterato l’importo delle lavorazioni posto a base del requisito;
- ha confermato di non essere soggetto qualificato (ex art. 62-63 d.lgs. 36/2023) e di non aver delegato a nessun altro soggetto lo svolgimento della procedura e pur tuttavia di aver ottenuto il rilascio del CIG e, per tale motivo, di aver svolto in proprio la procedura di affidamento, rimarcando, sul punto, la propria buona fede e il concorso di responsabilità da parte dell’Autorità nel rilascio del CIG;
- ha riconosciuto che effettivamente l’oggetto della procedura di gara non rientra tra le ipotesi di cui all’art. 3 co. 6 dell’All. II.4, d.lgs. 36/2023, posto che trattasi di affidamento di lavori disposto da un ente comunale e non da uffici giudiziari.
La procedura in esame è stata svolta da stazione appaltante non qualificata, in violazione degli art. 62 e 63 d.lgs. 36/2023, i quali impongono che gli affidamenti di lavori superiori a 500mila eurosiano svolti da una stazione appaltante qualificata.
L’ente comunale pur riconoscendo di non essere qualificato, ha eccepito di aver agito in buona fede, in quanto il sistema informatico gli avrebbe rilasciato il CIG, nonostante l’art. 62 co. 2 d.lgs. 36/2023 disponga che lo stesso non venga rilasciato a stazioni appaltanti non qualificate.
Sul punto ANAC ha ricordato che:
- gli art. 62 e 63 d.lgs. 36/2023 prevedono che gli affidamenti superiori a determinate soglie, differenziate per lavori o servizi e forniture, siano svolte da stazioni appaltanti qualificate; se la SA non è qualificata, può rivolgersi ad una centrale di committenza oppure ad altra stazione appaltante qualificata che svolga l’affidamento per conto della prima;
- l’art. 63 e l’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023 disciplinano poi i requisiti e il procedimento di qualificazione delle stazioni appaltanti, affidando all’ANAC la tenuta dei relativi elenchi;
- la normativa è completata da alcune fattispecie di deroga, che consentono lo svolgimento di procedure di gara da parte di soggetti non qualificati, anche per importi superiori alle soglie previste dall’art. 62; tra le ipotesi derogatorie, da intendersi come eccezionali e di stretta interpretazione, per quanto di specifico interesse, vi è quella prevista dal già citato art. 3 co. 6 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023.
Il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti costituisce una delle novità fondamentali del nuovo codice dei contratti pubblici, che ha il chiaro obiettivo di elevare il livello qualitativo delle stazioni appaltanti, riservando solo a quelle qualificate lo svolgimento degli affidamenti più complessi.
La corretta attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, e con essa la verifica in ordine all’effettivo svolgimento delle procedure di gara da parte di soggetti adeguatamente qualificati, garantisce la realizzazione degli obiettivi prefissi dalla riforma del 2023.
Da un punto di vista operativo, deve osservarsi che l’acquisizione del CIG è competenza del RUP (art. 6 co. 2 lett. m, Allegato I.2 d.lgs. 36/2023) che vi provvede al momento dell’avvio della procedura. In tale occasione le stazioni appaltanti inseriscono autonomamente i dati relativi agli affidamenti e, in relazione alle ipotesi per le quali occorre la qualificazione, individuano le ipotesi in virtù delle quali si ritengono legittimate a svolgere le relative procedure di gara, ad esempio selezionando una delle ipotesi derogatorie tipizzate.
Il corretto inserimento dei dati relativi all’affidamento per il quale si procede, e più in generale, il corretto svolgimento delle procedure di gara in accordo con il principio di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti (art. 19 d.lgs. 36/2023), dunque, è responsabilità della singola stazione appaltante (rectius del RUP). Quest’ultima è altresì tenuta a conoscere la normativa di riferimento, senza potersi ritenere che il sistema di digitalizzazione dei contratti pubblici e, più in generale l’ecosistema nazionale di approvvigionamento, possa deresponsabilizzare le stazioni appaltanti dai relativi obblighi, includendo immaginifici poteri correttivi delle azioni umane (art. 30 co. 4 d.lgs. 36/2023).
Dunque, se è certamente vero che ai sensi dell’art. 62 co. 2 ultima parte, d.lgs. 36/2023 per le procedure di importo superiore alle soglie previste dall’art. 62 co. 1 del codice “l’ANAC non rilascia il codice identificativo di gara (CIG)alle stazioni appaltanti non qualificate”; nel contempo, è altrettanto vero che l’ANAC rilascia (anzi è tenuta a rilasciare) il CIG anche per le ipotesi derogatorie previste alla normativa.
Pertanto, nel momento in cui il RUP della stazione appaltante acquisisce il CIG e indica di affidare un contratto rientrante tra le ipotesi derogatorie (per le quali non occorre la qualificazione prevista dall’art. 62-63 d.lgs. 36/2023) il CIG è rilasciato.
Sussiste infatti un’impossibilità oggettiva nel controllare preventivamente le modalità di acquisizione di ciascun CIG ad opera di ogni singola stazione appaltante, motivo per il quale, specialmente in presenza delle deroghe autocertificate dalla stazione appaltante in fase di richiesta, il CIG viene rilasciato in automatico dal sistema informatico e pare vieppiù giustificata un’attività di vigilanza postuma da parte dell’Autorità
Nel caso in esame, il RUP ha opzionato la scelta derogatoria prevista dall’art. 3 co. 6 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023 che, come detto, consente solo agli uffici giudiziari di svolgere “lavori di manutenzione straordinaria o finalizzati a garantire la sicurezza dei luoghi di lavoro”, peraltro solo fino al 30 giugno 2024, quando invece la gara in esame, aveva ad oggetto lavori affidati da un ente comunale per l’adeguamento sismico di un istituto scolastico.
È dunque evidente che, nel caso di specie, l’oggetto della gara non rientra tra le ipotesi per le quali, in via derogatoria e temporanea, è consentito a stazioni appaltanti non qualificate la conduzione della procedura di affidamento.
In sintesi, non v’è dubbio alcuno che la gara in oggetto:
- dovesse essere svolta da stazione appaltante qualificata e che non rientri nelle ipotesi derogatorie previste dall’art. 3 co. 6 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023;
- sia stata svolta da stazione appaltante non qualificata, in quanto, alla data di avvio della procedura, l’ente comunale in oggetto non risulta iscritto nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate, né risulta aver completato l’iter per la relativa iscrizione.
Inoltre in relazione alla procedura in oggetto non risultano poi assolti gli obblighi di pubblicazione.
Preliminarmente, ANAC ha ricordato che l’avvio della digitalizzazione nel settore dei contratti pubblici ha introdotto significative novità in tema di pubblicità legale di bandi e avvisi relativi alle gare ad evidenza pubblica, sia in ambito europeo che in ambito nazionale.
Per la pubblicità in ambito europeo, dal 1° gennaio 2024:
- l’ANAC è diventata e-sender nazionale, ossia l’unico soggetto deputato a trasmettere bandi e avvisi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’UE, mentre in ambito nazionale, la Piattaforma per la Pubblicità a Valore Legale (PVL) presso la BDNCP ha sostituito la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale, relativa ai contratti pubblici;
- di conseguenza, bandi e avvisi relativi a procedure avviate dopo il 1° gennaio 2024 sono pubblicati sulla Piattaforma per la pubblicità legale presso la BDNCP e i relativi effetti giuridici decorrono dalla data di pubblicazione su quest’ultima.
Queste novità si applicano esclusivamente per le procedure di gara avviate a partire dal 1° gennaio 2024; in proposito, lo stesso art. 225 del d. lgs. n. 36/2023, norma primaria di riferimento, prevede, al comma 1, che fino alla data del 31 dicembre 2023 “gli avvisi e i bandi sono pubblicati, ai fini della decorrenza degli effetti di legge, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici”, mentre al comma 2 specifica che le disposizioni in materia di digitalizzazione “acquistano efficacia a partire dal 1° gennaio 2024” .
Come chiarito con apposito Comunicato allegato alla Delibera dell’Autorità del 13 dicembre 2023, n. 582, adottata di intesa con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nonostante la modifica delle condizioni di utilizzo del sistema Simog in considerazione del passaggio alla PCP, “resta consentita, fino a nuova comunicazione, l’acquisizione del CIG attraverso il sistema Simog per le procedure i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati o le cui lettere di invito sono state inviate entro il 31 dicembre 2023: il sistema Simog consentirà il perfezionamento dei suddetti CIG esclusivamente se la data di pubblicazione del bando o della spedizione della lettera di invito è antecedente il 01/01/2024; i CIG acquisiti successivamente a tale data saranno automaticamente eliminati entro 48 ore se non riferiti a procedure pubblicate entro il 31 dicembre 2023”.
L’inapplicabilità della nuova normativa alle procedure di gara indette antecedentemente al 1° gennaio 2024 è inoltre confermata dalla Delibera del 20 giugno 2023, n. 263 per cui “in attuazione dell’articolo 225 comma 1 del codice, fino al 31 dicembre 2023, si applicano le disposizioni di cui agli articoli 70, 72, 73, 127, comma 2, e 129, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016”.
In questo caso, trattandosi dunque a tutti gli effetti di procedura di gara nella quale il bando è stato perfezionato in data antecedente al 1 gennaio 2024, non può trovare applicazione il sistema delle piattaforme gestito dall’Autorità in relazione agli obblighi di pubblicazione a livello nazionale o europeo, né in relazione a quelli previsti per l’assolvimento degli obblighi di trasparenza, né ancora il principio di unicità dell’invio richiamato dal comune nella nota di riscontro alla richiesta istruttoria trasmessa dall’Autorità.
Quindi sussisteva un obbligo, esclusivamente in capo alla stazione appaltante, di adempiere agli oneri di pubblicità legale secondo le modalità ordinariamente applicabili in epoca precedente all’intervenuta digitalizzazione.
Risulta infatti evidente che l’omessa pubblicazione del bando di gara, oltre a porsi in chiara violazione di legge, ha di fatto precluso a diversi operatori economici un’adeguata conoscenza della procedura stessa, che avviene secondo i canoni ordinari prescritti dalla normativa di riferimento ratione temporis applicabile.
Spiega ANAC che la variazione della classifica di riferimento incide sui requisiti di partecipazione, in quanto modifica la platea degli operatori economici potenzialmente interessati alla partecipazione, essendo necessaria un’attestazione SOA in classifica più elevata rispetto a quella indicata ab origine.
Al riguardo, è consolidato l’orientamento secondo il quale “In caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, la Stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione, ivi compreso il termine per l’effettuazione del sopralluogo”
Nel caso di specie nessun dubbio può esservi in ordine alla necessità di dare adeguata diffusione alla modifica operata, secondo le forme di pubblicità normativamente previste. Pertanto, la modifica del requisito di partecipazione è avvenuta in violazione delle suddette regole di pubblicità, aggravando il quadro delle violazioni poste in essere dalla stazione appaltante non qualificata nell’ambito della procedura di gara in esame.
Alla luce delle criticità evidenziate e dei vizi gravanti la lex specialis, rilevanti quali gravi violazione del codice e legittimanti l’adozione di un parere motivato, ex art. 220 co. 3, d.lgs. 36/2023, ANAC ha invitato la stazione appaltante ad annullare in autotutela gli atti di gara (bando, disciplinare di gara e atti conseguenziali medio tempore adottati, compresi i provvedimenti di aggiudicazione).
In sede di riedizione della gara, si raccomanda di far svolgere la procedura di gara a soggetto adeguatamente qualificato, ove l’ente comunale non abbia nel frattempo acquisito la necessaria qualificazione e un puntuale rispetto delle norme in materia di pubblicità degli atti di gara.
