La posizione del Tar Valle d’Aosta: nelle procedure di gara pubbliche il provvedimento di esclusione può essere adottato solo fino all’aggiudicazione definitiva
“Decisamente innovativa la tesi del T.A.R. Valle d’Aosta secondo cui, nelle procedure di gara pubbliche il provvedimento di esclusione può essere adottato solo fino all’aggiudicazione definitiva cui la stazione appaltante può addivenire solo se, esperiti i controlli di legge, non rilevi alcuna causa di esclusione. Di contro, dopo l’aggiudicazione l’esclusione in senso stretto ai sensi dell’art. 80, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e ss. mm. ed ii. non è più ammissibile come si evince dal tenore letterale dell’art. 32, comma 8, del medesimo decreto, fermo restando l’esercizio del potere di autotutela nei limiti di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241, qualora riscontri – ad esempio – l’irregolarità contributiva dell’operatore aggiudicatario.”
Cause di esclusione dalla gara: dopo l’efficacia dell’aggiudicazione non valgono
di Stefano Di Falco – Avvocato in Napoli
La vicenda
La Centrale Unica di Committenza della Regione Valle d’Aosta dopo aver aggiudicato, a seguito dell’espletamento di una gara pubblica, l’appalto per l’affidamento dei servizi di trasporto per gli interventi di protezione civile, all’operatore economico risultato migliore, ne aveva poi appreso l’irregolarità contributiva dal D.u.r.c. e, pertanto, aveva dato corso alla revoca del provvedimento di aggiudicazione “definitiva” ai sensi dell’art. 76, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e ss. mm. ed ii.
Provvedimento gravato dall’interessato innanzi al Tribunale amministrativo regionale.
La decisione
Il Tribunale muove dall’analisi del dettato normativo recato dal comma 4 dell’art. 80, D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “un operatore economico e’ escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti … Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (durc), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande“; nonché dal successivo comma 6 che prevede che “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5“.
In ordine all’applicazione delle richiamate disposizioni, tuttavia, il Collegio si discosta dal consolidato approdo della giurisprudenza di Palazzo Spada secondo cui va esclusa l’impresa nel caso in cui pur avendo una posizione contributiva regolare al momento della presentazione della domanda essa si riveli irregolare in prosieguo (ex multis: Cons. di Stato, 5 maggio 2017, n. 2041 e Cons. di Stato, 15 settembre 2017, n. 4349), ritenendo che tale impostazione contrasti con l’interpretazione sistematica e teleologica della citata normativa.
Difatti, secondo il Tribunale di prossimità, l’art. 32 del Codice laddove esplicita le “Fasi delle procedure di affidamento”, le distingue in tre segmenti: 1) la gara vera e propria, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva; 2) la fase tra l’adozione dell’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto; 3) e la stipulazione del contratto e la fase integrativa dell’efficacia del contratto.
Eliminata la fase dell’aggiudicazione provvisoria, la novella – dopo la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione di gara – impone alla stazione appaltante di verificare la presenza dei requisiti e delle condizioni affinché l’aggiudicazione – in caso positivo – diventi definitiva.
Essa costituisce, secondo il Tribunale valdostano, il discrimine tra la fase ad evidenza pubblica assistita dalle garanzie partecipative e di par condicio di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016 e la fase privatistica.
Pertanto, solo prima di essa – vale a dire nella fase della gara – trova applicazione l’art. 80 cit. che consente ed al contempo impone alla stazione appaltante di verificare in contraddittorio le cause di esclusione e consentire il soccorso istruttorio degli operatori nei casi ivi previsti, ovvero di escluderli.
Mentre, in quella successiva, l’esclusione in applicazione dell’art. 80 cit., non può essere adottata, a tanto ostando lo stesso tenore letterale dell’art. 32, comma 8, del Codice, secondo cui “divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto …”.
Divenuta efficace l’aggiudicazione, pertanto, la stazione appaltante qualora vangano meno le condizioni ed i requisiti previsti dalla legge per l’operatore economico, potrà solo far ricorso ai generali poteri di autotutela apprestati dall’ordinamento ex artt. 21-quinquies e 21-nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241 e ss. mm. ed ii., e, nei limiti in cui ne ricorrano i presupposti, revocare o annullare il provvedimento di che trattasi.
Più precisamente, la Pubblica Amministrazione può revocare l’aggiudicazione, con congrua e puntuale motivazione, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o per una sua diversa valutazione o – ancora – per il mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento.
Tale impostazione, conclude il Collegio, è quella peraltro più coerente anche con l’art. 30, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016 cit., laddove pur considerando il medesimo fatto storico dell’irregolarità contributiva, mentre nella fase della procedura di evidenza pubblica lo sanzione con l’esclusione del candidato (in base all’art. 80 cit.), in quella successiva dell’esecuzione del contratto la risolve con il trattenimento delle somme dovute dalla stazione appaltante all’appaltatore ed il loro diretto versamento agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile che risultino creditori, facendo quindi salva la stipula del contratto.
