30/11/2017 – La nomina del RUP e della Commissione di gara in presenza di appalti aggiudicati con il criterio del prezzo più basso

Un’impresa non aggiudicataria di un appalto di servizi di trasporto della durata di trentasei mesi, ricorre innanzi il giudice amministrativo, impugnando gli atti di gara ed i verbali della Commissione a fronte dell’illegittimo superamento del sub-procedimento di verifica dei costi, richiedendo in via subordinata l’annullamento della procedura ad evidenza pubblica a fronte sia dell’illegittima nomina della Commissione di gara, disposta prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, sia nell’aver nominato quale presidente di gara il RUP per incompatibilità del ruolo ricoperto, chiedendo quale conseguenza la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore.

Le motivazioni del Collegio amministrativo

Il Tribunale amministrativo di prime cure giudica non fondate le richieste del ricorrente in merito ad una asserita illegittimità del superamento delle giustificazioni addotte dall’impresa in fase di verifica delle offerte anomale. In particolare le doglianze del ricorrente si concentrano sulla giustificazione nell’imputazione del costo degli automezzi pari al solo 30% in quanto il restante 70% graverebbe sul contestuale utilizzo di tali mezzi in altre commesse. Sul punto rileva il Collegio amministrativo come il giudizio, espresso sull’anomalia delle offerte da parte della stazione appaltante, abbia ad oggetto la serietà delle stesse nel loro complesso. Tale giudizio, per giurisprudenza consolidata ha natura ampiamente discrezionale e sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, con la conseguenza che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A (ex multis Cons. di Stato, Sez. V, n. 2524/2016; nello stesso senso Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 36/2012; Cons. di Stato, Sez. V, n. 2900/2017; Cons. di Stato, Sez. V, n. 1370/2017). Dagli atti del verbale di verifica compiuto dalla stazione appaltante è facilmente riscontrabile la metodologia del calcolo effettuato, e della congruità dei valori indicati dall’impresa, tali da far superare qualsiasi dubbio sulla serietà dell’offerta presentata.

Infondati, inoltre, appaiono gli altri motivi evidenziati dalla ricorrente in merito alla violazione dei termini per la nomina della commissione di gara, e sulla presunta incompatibilità del RUP a presenziare la citata Commissione, per le seguenti rilevanti ragioni:

– L’art. 77 D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede la nomina obbligatoria della commissione di gara nel solo caso in cui il criterio di selezione dell’offerta sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In questo caso la citata disposizione prevede che detta nomina debba essere effettuata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (art. 77, comma 7, D.Lgs. n. 50 del 2016). Non codificando la citata disposizione un principio di carattere generale in materia di appalti, si ha come ovvia conseguenza che essa non trova applicazione nelle gare indette con il criterio del prezzo più basso, atteso che si tratta di sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, sì da comportare una distinta disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l’applicazione del criterio della “offerta economicamente più vantaggiosa” implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del “prezzo più basso” consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara. Da ciò ne discende che, solo all’esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema della “offerta economicamente più vantaggiosa” deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell’art. 84 Cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del “prezzo più basso” in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell’attività della Commissione (ex plurimis Cons. di Stato, Sez. IV, n. 4613/2008);

– A motivazioni identiche deve condurre l’asserita incompatibilità del ruolo del RUP con quello del commissario di gara. In particolare, detta incompatibilità può essere resa applicabile solo in presenza della nomina di una Commissione di gara obbligatoria, in quanto chiamata ad effettuare un’attività valutativa conseguente all’utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, né detta attività valutativa può essere rintracciabile nella verifica dell’anomalia delle offerte. Sul punto l’Adunanza plenaria nella sentenza n. 36/2012 aveva modo di precisare come la fase di valutazione di anomalia è attribuita alla competenza del RUP (il quale può procedervi direttamente o avvalersi della Commissione) anche nel caso in cui viene adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ciò proprio perché ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del sub-procedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla Commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. In altri termini, il giudizio di anomalia ha natura ed oggetto ben diversi rispetto alla valutazione delle offerte tecniche e proprio per questo motivo la competenza primaria in ordine a tale adempimento spetta al RUP ovvero ad un soggetto che viene nominato sin dalla programmazione o, al più tardi, con l’atto d’indizione dell’appalto e, quindi, ben prima del termine di scadenza delle offerte. Tale materia non è mutata a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 come è confermato dalle linee guida n. 3, aventi ad oggetto i compiti e requisiti del RUP, adottate con determina n. 1096 del 26 ottobre 2016 con cui l’ANAC attribuisce direttamente al RUP la verifica dell’anomalia dell’offerta nel caso di prezzo più basso.

Conclusioni

In conclusione, in presenza di una gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, non essendo obbligatoria la costituzione della Commissione di gara, ne discende l’inapplicabilità dei termini di una eventuale sua costituzione e della incompatibilità del ruolo del RUP in seno alla citata Commissione eventualmente costituita.