Anticorruzione e trasparenza negli organismi partecipati, le nuove linee guida dell’Anac riscrivono le regole
Con la delibera n. 1134 dell’8 novembre l’Autorità anticorruzione, in esito a un’apposita consultazione on line e dopo il parere favorevole del Cons. di Stato n. 1257 del 29 maggio 2017, ha finalmente approvato le nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte degli organismi partecipati e degli enti pubblici economici.
Si tratta di un documento complesso, che aggiorna la materia al nuovo quadro normativo sia in termini sistematici sul piano delle definizioni giuridiche, sia in forma operativa, recando in allegato una tabella con tutte le tipologie di documenti che devono essere pubblicati nella sezione Società/Amministrazione trasparente dei rispettivi siti internet.
Per gli adempimenti prescritti viene fissato il termine del 31 gennaio 2018, in concomitanza con la scadenza del termine per l’adozione dei Piani triennali per la prevenzione della corruzione (PTPC), con l’avvertenza che a decorrere da tale data l’Anac potrà esercitare i propri poteri di vigilanza sul rispetto degli obblighi ridefiniti dalla nuova delibera.
Nello specifico, l’Autorità ha elaborato le nuove linee guida allo scopo di adeguare le indicazioni fornite con la determinazione n. 8/2015 alle modifiche introdotte dal D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97, alla normativa in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza di cui alla L. 6 novembre 2012, n. 190 e al D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33.
Medio tempore, è intervenuto il D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, recante il testo unico sulle società a partecipazione pubblica, per cui la novella giuridica risulta talmente incisiva da indurre l’Autorità a rilevare che il nuovo impianto normativo ha richiesto “una piena rivisitazione della determinazione n. 8/2015“.
Quali sono le novità di maggior rilievo contenute nel documento?
Esso risponde innanzitutto all’esigenza di considerare il nuovo ambito soggettivo di applicazione della disposizioni in tema di trasparenza delineato all’art. 2-bis, D.Lgs. n. 33 del 2013, introdotto dal D.Lgs. n. 97 del 2016, che individua accanto alle pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici economici, gli ordini professionali, le società a partecipazione pubblica, le associazioni, le fondazioni e altri enti di diritto privato, qualora ricorrano alcune condizioni.
Vengono poi fornite ulteriori delucidazioni rispetto alla nozione di “società in controllo pubblico” che vanno tenute ben distinte dalle “società a partecipazione pubblica non in controllo”, alla luce delle definizioni contenute nel testo unico sulle società a partecipazione pubblica, di cui al D.Lgs. n. 175 del 2016.
In merito all’applicazione delle misure di trasparenza, la valutazione va effettuata in relazione alla tipologia delle attività svolte, occorrendo distinguere i casi di attività di pubblico interesse e i casi in cui le attività sono esercitate dall’ente in regime di concorrenza con altri operatori economici.
Le linee guida, unitamente all’Allegato 1, contengono il vaglio della compatibilità del regime applicabile agli enti di diritto privato rispetto a quello applicabile alle pubbliche amministrazioni.
In via generale, le società e gli enti di diritto privato in controllo pubblico applicano le disposizioni sulla trasparenza sia alla propria organizzazione sia all’attività svolta, mentre le società e gli enti di diritto privato a partecipazione pubblica non di controllo sono tenute agli obblighi di trasparenza limitatamente all’attività di pubblico interesse.
Un aspetto di particolare interesse è legato al caso delle società a partecipazione plurima, soggette al controllo analogo degli enti pubblici soci.
Per molto tempo questa tipologia di modello societario è rimasta ai margini del diritto positivo e priva di una specifica disciplina normativa, potendo contare soltanto sugli orientamenti della giurisprudenza nazionale e comunitaria.
Ora però le cose sono cambiate, specie dopo l’entrata in vigore del testo unico sulle partecipate che all’art. 16, rubricato sotto il titolo “società in house”, accoglie e formalizza il concetto di controllo analogo congiunto da parte di più soci, in linea con l’art. 5 del codice dei contratti.
Ora l’Anac conferma che rientrano tra le società a controllo pubblico “anche quelle a controllo congiunto, ossia le società in cui il controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. è esercitato da una pluralità di amministrazioni”, seguendo una logica civilistica della nozione di controllo societario.
E’ poi altrettanto pacifico che una società in house è necessariamente a controllo pubblico, in quanto “dal quadro normativo emerge una peculiare configurazione del rapporto di controllo che le amministrazioni hanno con le società in house. Queste ultime rientrano quindi nell’ambito delle società controllate”.
Le linee guida affrontano poi il caso dell’influenza dominante che nasce in virtù di patti parasociali, evidenziando che si tratta di “un’ipotesi di controllo che non ha origine e non si realizza nell’assemblea, ma semmai in un condizionamento oggettivo ed esterno dell’attività sociale (…) influente direttamente sull’attività economica svolta”.
Per converso, tale forma di controllo “non sussiste laddove la società che si assume controllata possa sciogliersi dai vincoli contrattuali che la legano alla controllante e instaurare identici rapporti contrattuali con altre società”.
Sul fronte degli enti controllanti, le nuove linee guida concorrono a delineare i compiti di vigilanza nei confronti dei vari soggetti del sistema pubblico allargato, comprensivo di società, fondazioni e altri enti di diritto privato.
Si dà spazio, in particolare, al fatto che l’art. 22, D.Lgs. n. 33 del 2013 impone alle Pa la pubblicazione di una serie di dati essenziali riferiti a tutti gli enti pubblici (comunque finanziati o vigilati) per i quali abbiano poteri di nomina degli amministratori, a tutte le società, controllate o partecipate, e a tutti gli enti di diritto privato controllati o comunque costituiti e finanziati, per i quali sussistono poteri di nomina degli amministratori.
La pubblicazione deve evidenziare quali organismi sono in controllo pubblico, per consentire all’Anac di individuare facilmente i soggetti sottoposti alle relative attività di verifica.
Non si tratta di una vigilanza generica, destinata a restare sulla carta, ma di compiti precisi e impegnativi.
Infatti, le attività di impulso e di vigilanza devono essere sviluppate dagli enti con adeguati strumenti di controllo, che si possono esplicare in atti di indirizzo rivolti agli amministratori degli organismi partecipati, o in interventi di modifiche statutarie e organizzative, da articolarsi nell’ambito dei piani triennali anti-corruzione.
Una lettura anche sommaria delle linee guida portano decisamente a concludere che la materia dell’anticorruzione e della trasparenza, declinata nei rapporti tra enti soci e organismi partecipati, è ormai divenuta un settore sempre più frastagliato e complesso, che appare inesorabilmente destinato ad accentuare le responsabilità di controllo, di vigilanza e di indirizzo connesse alla veste giuridica di socio pubblico.
Delibera 8 novembre 2017, n. 1134, Anac
