Tutela dell’ambiente e operatività della valutazione d’incidenza
di Giuseppe Cassano – Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School Of Economics
Il Consiglio di Stato è adito per la riforma della sentenza del T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, n. 921 del 2017 che ha ad oggetto l’annullamento degli atti relativi all’autorizzazione all’installazione di un termovalorizzatore e di un impianto di trattamento dei rifiuti liquidi in un determinato Comune.
La questione controversa concerne, quanto al merito, l’impatto di tali opere sulla conservazione dei siti naturali (aree naturali protette, zone di protezione speciale e siti di importanza comunitaria) e l’incidenza dei venti.
In punto di diritto l’adito Collegio di Palazzo Spada osserva come la valutazione d’incidenza sia quel procedimento di carattere preventivo al quale è necessario sottoporre qualsiasi piano o progetto che possa avere incidenze significative su un sito o proposto sito della rete «Natura 2000», singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti e tenuto conto degli obiettivi di conservazione del sito stesso. La rete Natura 2000 comprende le Zone di protezione speciale.
Tale procedura è stata introdotta dall’art. 6, comma 3, Direttiva n. 92/43/CEE “Habitat” con lo scopo di salvaguardare l’integrità dei siti attraverso l’esame delle interferenze di piani e progetti non direttamente connessi alla conservazione degli habitat e delle specie per cui essi sono stati individuati, ma in grado di condizionarne l’equilibrio ambientale.
La norma richiamata così, infatti, dispone: «Qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma che possa avere incidenze significative su tale sito, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, forma oggetto di una opportuna valutazione dell’incidenza che ha sul sito, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo».
La valutazione d’incidenza si con riferimento agli interventi che ricadono all’interno delle aree Natura 2000 (e delle Zone di protezione speciale), sia con riferimento a quelli che, collocandosi all’esterno, possono comportare ripercussioni sullo stato di conservazione dei valori naturali tutelati nel sito.
Il Legislatore nazionale disciplina la valutazione di incidenza (VINCA) all’art. 6, D.P.R. n. 120 del 2003 che ha sostituito l’art. 5 D.P.R. n. 357 del 1997, di attuazione dei paragrafi 3 e 4 della citata direttiva “Habitat”.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia, sulla scorta di quanto previsto dalla Direttiva n. 92/43/CEE cit., sottolinea che deve essere sottoposto a valutazione d’incidenza qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito, ma che possa avere incidenze significative sullo stesso, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del sito stesso.
La stessa giurisprudenza precisa, in proposito, che requisito di base della valutazione è che il piano o progetto sia idoneo a pregiudicare significativamente il sito interessato e che, in considerazione del principio di precauzione, tale pregiudizio sussiste in tutti i casi in cui non può essere escluso, sulla base di elementi obiettivi, che il suddetto piano o progetto pregiudichi significativamente il sito interessato (Corte di Giustizia, Sez. II, 10 gennaio 2006, n. 98; Corte di Giustizia, Sez. II, 29 gennaio 2004, n. 209).
Su posizioni analoghe si è attestata la giurisprudenza nazionale, che, pur affermando che anche la semplice probabilità di un pregiudizio per l’integrità e la conservazione del sito è sufficiente a far concludere in senso negativo la valutazione di incidenza, ha, comunque, rilevato che le incidenze sul sito, per essere giuridicamente rilevanti, devono essere significative (v. in tal senso Cons. di Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3917 secondo cui, espressamente: « è la stessa disposizione comunitaria invocata a richiedere che le incidenze sul sito, per essere giuridicamente rilevanti, siano “significative” (la precedente Direttiva n. 85/337 si esprimeva nel senso di “impatto ambientale importante”). E la sentenza della Corte di giustizia del 7 settembre 2004 (C-127/02) attribuisce esplicita valenza normativa al carattere significativo o meno dell’incidenza ambientale -identificato con il rischio di compromissione degli obiettivi di conservazione del sito- con ciò demandando alle autorità nazionali competenti la valutazione di questa soglia minima di incidenza e, al contempo, ai giudici nazionali il sindacato sul rispetto dei limiti alla discrezionalità imposti dalla direttiva in questione»).
Precisa, ancora, la giurisprudenza:
– «la valutazione di incidenza ambientale, non diversamente dalla valutazione di impatto ambientale, si caratterizza quale giudizio espressione di ampia discrezionalità oltre che di tipo tecnico, anche amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera (T.A.R. Umbria, 7 novembre 2013, n. 515; per la VIA cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 22 giugno 2009, n. 4206; Cons. di Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5910; Cons. di Stato, Sez. VI, 17 maggio 2006, n. 2851; Cons. di Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3917; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 14 maggio 2010, n. 1897; T.A.R. Toscana, Sez. II, 20 aprile 2010, n. 986).
Il sindacato del giudice amministrativo in tale materia è dunque limitato alla manifesta illogicità, incongruità, travisamento o macroscopici difetti di motivazione o di istruttoria (Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5910; Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4611; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 26 gennaio 2011, n. 135; T.A.R. Toscana, Sez. II, 20 aprile 2010, n. 986)» (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 2 novembre 2016, n. 2057);
– «La valutazione d’incidenza costituisce oggetto di un’attività doverosa, in quanto la relativa funzione, ricorrendone i presupposti, deve essere necessariamente esercitata. All’amministrazione non è riconosciuto alcuna possibilità di apprezzamento in ordine all’opportunità o meno di esercitare la funzione, non disponendo di discrezionalità (amministrativa) nell’an.
Volendo meglio precisare, la discrezionalità rispetto all’esercizio della funzione è di carattere esclusivamente tecnico ed attiene all’accertamento del presupposto per l’esercizio stesso, consistente, come detto, nell’accertamento dell’incidenza significativa dell’intervento sul sito oggetto della tutela ambientale.
Questa constatazione esclude in radice la possibilità di ravvisare profili di eccesso di potere in correlazione all’esercizio della funzione, se non in connessione alla manifesta illogicità o irrazionalità ovvero al travisamento dei fatti in sede di accertamento del requisito dell’incidenza significativa sul sito.
In particolare, il vizio di eccesso di potere non può ravvisarsi nella determinazione di esercitare la funzione a distanza di tempo dall’inizio della vicenda e ciò anche se essa venga ad incidere su un’opera in buona parte realizzata e se siano ravvisabili situazioni di affidamento ormai consolidatesi.
Qualora si dovesse ammettere, quindi, che la funzione in discorso, nella concreta fattispecie, è stata esercitata in uno stadio evolutivo avanzato dell’operazione tendente alla realizzazione del complesso turistico, eventualmente a causa della ritardata adozione delle regole operative da parte della Giunta Regionale, ciò non determinerebbe alcuna conseguenza sul piano della legittimità degli atti adottati in esito ad un procedimento doverosamente avviato.
Quanto ora precisato, beninteso, non significa negare ogni tutela al privato nel caso di ritardato esercizio di una funzione doverosa, giacché, allo stato attuale dell’evoluzione giurisprudenziale, rimane pur sempre aperta la strada del risarcimento del danno da ritardo (in materia, tra le tante, Cons. di Stato, Ad. Plen. 15 settembre 2005 n. 7; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 20 aprile 2006 , n. 2883; T.A.R. Campania, Salerno, 24 ottobre 2005 n. 1988).
Per quanto la relativa elaborazione giurisprudenziale sia stata costruita soprattutto sull’ipotesi della ritardata soddisfazione di interessi pretensivi, non è da escludere, infatti, che l’utilizzo dello strumento risarcitorio possa trovare spazio nel caso di ritardato esercizio (legittimo) di potestà incidenti su interessi di tipo oppositivo» (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 1 ottobre 2007, n. 1420).
