Acquisto di beni e servizi informatici. La procedura negoziata dell’articolo 75 del “Cura Italia” non è più possibile? Riflessione sugli articoli 1 e 2 del Decreto Semplificazioni .
Scritto da Roberto Donati 25 Agosto 2020
Gli articoli 1 e 2 del Decreto Legge 76/ 2020 ( il “Decreto Semplificazioni”) devono essere posti in relazione anche con l’articolo 75 del Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27[1] ( il “Cura Italia”).
Per la rilevanza che quell’articolo, regolante gli “Acquisti per lo sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese”, ha assunto per le amministrazioni aggiudicatrici.
Esso infatti disciplina l’acquisto di beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service) e con sistemi di conservazione, processamento e gestione dei dati necessariamente localizzati sul territorio nazionale ( soltanto laddove ricorrono esigenze di sicurezza pubblica), nonché di servizi di connettività.
Per queste forniture e servizi l’articolo 75 del “Cura Italia” ha previsto che per le forniture informatiche si possa procedere, fino al 31 dicembre 2020, ai sensi dell’articolo 63 comma 2 lettera c)[2] per l’acquisto di beni e servizi selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, anche oltre i limiti della soglia comunitaria (selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa).
Non essendo previsto niente al riguardo, sembra infatti ragionevole affermare che l’articolo 75 del “Cura Italia” si applichi a contratti di qualunque importo ( sopra o sotto le soglie comunitarie).
Trattandosi di beni e servizi informatici, l’articolo è da interpretarsi, essenzialmente, come esplicita deroga sia alle previsioni di cui all’articolo 1 comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e s. m. i.[3] ( obbligo di ricorso al Mepa o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento) sia alle previsioni dell’articolo 1 comma 512 della Legge 28/12/2015, n. 208[4].
In questo senso, pertanto, è stata lasciata ampia libertà alle amministrazioni, ed il sistema Consip/ Mepa è risultato provvisoriamente accantonato.
Dal punto di vista della semplificazione è da apprezzare la previsione di procedere con una semplice autocertificazione ed avviare il contratto. Mentre, dal punto di vista operativo, gli effetti sono modesti ( scendendo da cinque a quattro imprese), visto che il comma 6 dell’articolo 63 prevede la consultazione di cinque operatori economici.
Insomma, con l’articolo 75 del “Cura Italia” è stata definita ( sebbene a termine) una specifica tipologia di procedura negoziata destinata agli acquisti di beni e servizi informatici, per i quali è sempre “autorizzata” la procedura d’urgenza prevista dall’articolo 63 comma 2 lettera c) del Codice.
Un “microsistema” su cui si sono inseriti gli articoli 1 e 2 del “Decreto Semplificazioni” con conseguenze che appare opportuno analizzare.
Per quanto riguarda il “sotto soglia”, pertanto, è dunque da chiedersi se le previsioni sull’affidamento diretto sino ad € 150.000,00 e sulla procedura negoziata sino alla soglia comunitaria con 5 operatori prevalgano ( le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità..) su quanto previsto dall’articolo 75 del “ Cura Italia”.
Personalmente, poiché le procedure dell’articolo 1 del “Decreto Semplificazioni” si applicano se la Determina a contrattare è adottata dal 17 luglio 2020 al 31 luglio 2021, ritengo che la scelta del legislatore per il sotto soglia ( al di là dell’ampiezza delle deroghe al Codice e della possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie ) implichi che l’articolo 75 del “Cura Italia” non sia più utilizzabile.
Per il principio della successione della legge nel tempo ( con l’articolo 75 del “Cura Italia” che, almeno per quel che attiene le modalità di affidamento, viene “svuotato” dalle nuove norme), che si esplicita nella chiara volontà del legislatore di applicare a tutti i lavori, forniture e servizi le previsioni del “Decreto Semplificazioni”, senza definire eccezioni o deroghe per una qualche tipologia di prodotto ( o servizio) informatico.
Per cui la procedura negoziata prevista con quattro operatori ( sino al 31 dicembre del 2020) dall’articolo 75 del “Cura Italia” risulta essere “sostituita”, nel “sotto-soglia”, dall’affidamento diretto e dalla procedura negoziata con 5 operatori ( o da una procedura ordinaria che si ritiene comunque sempre possibile).
Analogo ragionamento vale per il “sopra soglia”, delimitato dall’articolo 2 [5], in particolare dai commi 1,2 e 3.
Poiché anche le procedure dell’articolo 2 si applicano se la Determina a contrattare è adottata dal 17 luglio 2020 al 31 luglio 2021, la scelta del legislatore per il sopra soglia ( vedasi il comma 2 dell’articolo 2 ) risulta essere quella per cui gli affidamenti devono essere effettuati con procedura aperta, ristretta o con procedura competitiva con negoziazione ( anche se con termini ridotti ).
Definita la regola al comma 2, il successivo comma 3, relativo alla procedura negoziata, individua l’eccezione.
Per cui, sulla base di quanto previsto al comma 1 (si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo…) sembra ragionevole sostenere come, per le Determinazioni a contrattare adottate dal 17 luglio 2020 al 31 luglio 2021, il perimetro applicativo della procedura negoziata sopra-soglia si sia “ristretto”.
E, poiché non è stata prevista alcuna deroga all’articolo 63, nel sopra-soglia è possibile utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione di bando nella misura strettamente necessaria “soltanto” quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.
Se questa è la lettura dell’articolo 2 del “ Decreto Semplificazioni”, le possibilità di utilizzo delle procedure negoziate si sono “ristrette”, condizionate dalla presenza di ragioni di estrema urgenza.
Con la conseguenza che la procedura negoziata con 4 operatori definita ( sino al 31 dicembre del 2020) dall’articolo 75 del “Cura Italia” per gli acquisti destinati allo “sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese” non sembra essere più applicabile anche nel “sopra soglia”.
Essa sarà possibile, per gli acquisti di beni e servizi sopra la soglia comunitaria, soltanto per motivi di urgenza che non consentono di rispettare i termini delle procedure ordinarie.
Anche in questo caso credo che il succedersi delle norme nel tempo ( oltre che la nettezza della scelta del legislatore ) faccia propendere per il “superamento” dell’articolo 75.
Non si tratta però soltanto di riflessi sulle procedure di affidamento di beni e servizi informatici.
Poiché il “Decreto Semplificazioni” identifica ( anche se a termine ) le modalità di conclusione dei contratti pubblici, anche la esplicita deroga contenuta all’articolo 75 del “Cura Italia” per i beni e servizi informatici ( in deroga ad ogni disposizione di legge che disciplina i procedimenti di approvvigionamento, affidamento e acquisto di beni, forniture, lavori e opere, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia ….) sembra venir meno.
Per cui sembra ragionevole sostenere come siano stati ripristinati sia l’ obbligo di ricorso al sistema Consip/ Mepa o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento, sia il rispetto delle previsioni dell’articolo 1 comma 512 della Legge 28/12/2015, n. 208.
Non a caso l’articolo 1 del “Decreto Semplificazioni” fa salvo l’articolo 37 del Codice dei Contratti[6].
Ed in forza del combinato disposto del comma 3 e del comma 4 dell’articolo 2, solo nel “sopra soglia” sarà possibile operare “in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale”.
Insomma, a parer mio la procedura negoziata prevista dall’articolo 75 del “Cura Italia” ha avuto davvero vita breve……
Siena, 25 agosto 2020
Roberto Donati
[1] Art. 75 Acquisti per lo sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese
1. Al fine di agevolare la diffusione del lavoro agile di cui all’articolo 18 della legge 22 maggio 2017, n. 81, favorire la diffusione di servizi in rete, ivi inclusi i servizi di telemedicina, e agevolare l’accesso agli stessi da parte di cittadini e imprese, quali ulteriori misure di contrasto agli effetti dell’imprevedibile emergenza epidemiologica da COVID-19, le amministrazioni aggiudicatrici, come definite dall’articolo 3 del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché le autorità amministrative indipendenti, ivi comprese la Commissione nazionale per le società e la borsa e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione, in deroga ad ogni disposizione di legge che disciplina i procedimenti di approvvigionamento, affidamento e acquisto di beni, forniture, lavori e opere, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché del decreto-legge 21 settembre 2019, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 novembre 2019, n. 133, e del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56 sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2020, ad acquistare beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service) e, soltanto laddove ricorrono esigenze di sicurezza pubblica ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2018/1807 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 novembre 2018, con sistemi di conservazione, processamento e gestione dei dati necessariamente localizzati sul territorio nazionale, nonché servizi di connettività, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese di cui all’articolo 25, comma 8, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 e all’articolo 4, comma 2, del decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2015, n. 33.
2. Le amministrazioni trasmettono al Dipartimento per la trasformazione digitale e al Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri gli atti con i quali sono indette le procedure negoziate.
3. Le amministrazioni possono stipulare il contratto previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), nonché previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Al termine delle procedure di gara, le amministrazioni stipulano immediatamente il contratto ed avviano l’esecuzione dello stesso, anche in deroga ai termini di cui all’articolo 32 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
3-bis. I contratti relativi agli acquisti di servizi informatici e di connettività hanno una durata massima non superiore a trentasei mesi, prevedono di diritto la facoltà di recesso unilaterale dell’amministrazione decorso un periodo non superiore a dodici mesi dall’inizio dell’esecuzione e garantiscono in ogni caso il rispetto dei princìpi di interoperabilità e di portabilità dei dati personali e dei contenuti comunque realizzati o trattati attraverso le soluzioni acquisite ai sensi del comma 1, senza ulteriori oneri per il committente. La facoltà di recesso unilaterale, di cui al periodo precedente, è attribuita senza corrispettivo e senza oneri di alcun genere a carico dell’amministrazione.
4. Gli acquisti di cui al comma 1 devono essere relativi a progetti coerenti con il Piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione. Gli interventi di sviluppo e implementazione dei sistemi informativi devono prevedere, nei casi in cui ciò è possibile, l’integrazione con le piattaforme abilitanti previste dagli articoli 5, 62, 64 e 64-bis del codice di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
5. Le amministrazioni pubbliche procedono ai sensi del comma 1 con le risorse disponibili a legislazione vigente. Dall’attuazione della disposizione non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
[2] Art.63 comma 2 lettera c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.
[3] Art.1 comma 450. Le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Per gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative, tenendo conto delle rispettive specificità, sono definite, con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, linee guida indirizzate alla razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e servizi omogenei per natura merceologica tra più istituzioni, avvalendosi delle procedure di cui al presente comma. A decorrere dal 2014 i risultati conseguiti dalle singole istituzioni sono presi in considerazione ai fini della distribuzione delle risorse per il funzionamento
[4] L 28/12/2015, n. 208, articolo 1,Comma 512
Al fine di garantire l’ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività, fermi restando gli obblighi di acquisizione centralizzata previsti per i beni e servizi dalla normativa vigente, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti. Le regioni sono autorizzate ad assumere personale strettamente necessario ad assicurare la piena funzionalità dei soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, in deroga ai vincoli assunzionali previsti dalla normativa vigente, nei limiti del finanziamento derivante dal Fondo di cui al comma 9 del medesimo articolo 9 del decreto-legge n. 66 del 2014.
[5] Art. 2. Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia
1. Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
2. Salvo quanto previsto dal comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, mediante la procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, della procedura competitiva con negoziazione di cui agli articoli 61 e 62 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui agli articoli 123 e 124, per i settori speciali, in ogni caso con i termini ridotti di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c).
3. Per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.
[6] Art. 37 comma 1. Le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa……..
