Dirigente, Rup, Commissario di Gara. Per questo Tar si può fare!
Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 24/ 08/ 2020, n. 949.
Scritto da Roberto Donati 24 Agosto 2020
L’articolo 77 del Codice dei Contratti ancora al centro della giurisprudenza amministrativa.
E meno male che l’articolo 8, comma 7, lett. a), D.L. 16 luglio 2020, n. 76 ( il Decreto Semplificazioni) ha prorogato al 31 dicembre 2021 la sospensione dell’ obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso ANAC!
La ricorrente contesta (sotto i profili della violazione dell’art. 77 D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., dell’eccesso di potere (sviamento), della violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, concorrenza e parità di trattamento) che “Gli atti della procedura di gara sono ab imis invalidi” poiché “Nella fattispecie è infatti avvenuto che uno stesso soggetto e, cioè, il dirigente xxx, ha rivestito la qualifica di responsabile unico del procedimento, di componente della commissione di gara, nonché di soggetto proponente l’indizione della gara e della nomina dei componenti della commissione di gara (e, quindi, anche di se stesso), nonché dirigente della stazione appaltante”, evidenziando che, nella fattispecie, il predetto dirigente «ha concretamente predisposto la documentazione di gara e, cioè, il bando, il capitolato, il disciplinare, proponendo al dirigente responsabile della Centrale Unica di Committenza e, cioè, a se stesso, di approvare la lex spexialis».
Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 24/ 08/ 2020, n. 949 respinge il ricorso con le seguenti motivazioni:
1.1. – La gara è soggetta alle disposizioni dell’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. (come modificato dal D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) che, nella sua versione originaria, disponeva:
«I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».
Con successiva modifica introdotta in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d), D. Lgs n. 56/2017, il comma 4 del predetto art. 77 del D. Lgs. 50/2016 è stato arricchito di un’ulteriore disposizione, ai sensi della quale: «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».
L’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, nella sua versione ante correttivo del 2017, è stato interpretato dalla giurisprudenza prevalente e condivisibile «in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice antevigente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192)» (Consiglio di Stato, Sezione III, 26 ottobre 2018, n. 6082, richiamata anche da Consiglio di Stato, Sezione V, 27/02/2019, n. 1387), ritenendo quale decisivo elemento esegetico in tal senso l’«indicazione successivamente fornita dal legislatore, il quale, integrando il disposto dell’art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara» (Consiglio di Stato, Sezione III, 26 ottobre 2018, n. 6082, cit.).
Sicché, come già rilevato nell’ordinanza cautelare n. 727 del 19/12/2019 di questa Sezione, alla stregua dell’interpretazione giurisprudenziale preferibile dell’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 già emersa con riferimento al testo antecedente al correttivo del 2017 e, a fortiori, a seguito del correttivo normativo del 2017 – che, quasi recependo la predetta esegesi della disposizione della prima versione dell’art. 77, ha integrato il disposto dell’art. 77, comma 4, escludendo ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni e rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il R.U.P. possa legittimamente far parte della commissione gara – deve ritenersi che il R.U.P. possa essere nominato membro della Commissione di gara, salva la prova (inesistente nella fattispecie de qua) di concreti ed effettivi condizionamenti (sul piano pratico); prova che non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni svolte dallo stesso soggetto nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, come in tesi di parte ricorrente, che porterebbe ad una interpretazione sostanzialmente abrogante della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm..
1.2. – Né, per quanto sopra detto, può essere condivisa la tesi di parte ricorrente, così come precisata nella memoria di replica del 28/02/2020, secondo cui “La norma prevede due distinte ipotesi. La valutazione concreta è riferita alle funzioni di RUP quale componente della commissione. Ma la prima parte della norma sembra porre una incompatibilità correlata ad una mera commistione di funzioni (I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta)”, in quanto le due disposizioni normative non possono – evidentemente – essere interpretate in maniera atomistica, ma debbono essere interpretate in maniera coordinata, in favore di un lettura non seccamente preclusiva del cumulo di funzioni, ma che richiede una valutazione dell’incompatibilità sul piano concreto e di volta in volta, nonchè la prova di concreti ed effettivi condizionamenti (mancante nella fattispecie), anche perché, diversamente opinando, si finirebbe con l’azzerare (come per una specie di interpretazione abrogante) la portata normativa della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., introdotta dal correttivo del 2017, attesa la pluralità di funzioni e competenze, sia sotto il profilo tecnico che amministrativo, che l’art. 31 del D. Lgs. 50/2016 attribuisce al R.U.P. in quanto Responsabile Unico ope legis anche della procedura di gara.
