24/08/2020 – Novità per la procedura negoziata dell’articolo 63 nel “sopra-soglia”.

Riflessioni sull’articolo 2 del Decreto “Semplificazioni”.

Scritto da Roberto Donati 21 Agosto 2020

 

 

E’ opportuno soffermarsi sull’articolo 2 del Decreto-Legge 16 luglio 2020, n. 76 (  “Decreto Semplificazioni”), relativo alle aggiudicazioni dei contratti nel “sopra-soglia” perché, rispetto alla procedura negoziata dell’articolo 63 del Codice, presenta un’importante novità.

E, mentre l’articolo 1 ( relativo al “sotto-soglia”) definisce esplicite deroghe al Codice dei Contratti ( la cui ampiezza tuttavia risulta ancora da chiarire ), l’articolo 2 prefigura invece per il “sopra-soglia”, rimandando esplicitamente alle previsioni del Codice, modalità di affidamento ( sebbene a termine) che le stazioni appaltanti sono tenute ad applicare.

Quale altro senso dare, infatti, alla dicitura : si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente  articolo  qualora  la  determina  a contrarre o altro atto di  avvio  del  procedimento  equivalente  sia adottato entro il 31 luglio 2021?

Per cui le procedure dell’articolo 2 si applicano se la Determina a contrattare è adottata dal 17 luglio 2020 al 31 luglio 2021.

A me pare che la scelta del legislatore per il sopra soglia ( vedasi il comma 2 dell’articolo 2 ) sia quella per cui la regola è che gli affidamenti siano effettuati con procedura  aperta,  ristretta  o,  previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti  dalla  legge, della procedura competitiva con negoziazione di cui agli articoli  61 e 62 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori  ordinari, e di cui agli articoli 123 e 124, per i  settori  speciali,  anche se con  termini ridotti.

In questo senso, a parte la riduzione dei termini che non deve essere motivata, non si rilevano novità rispetto al Codice.

La novità invece, a mio parere, riguarda l’articolo 63. Perché, definita la regola al comma 2, il successivo comma 3 individua l’eccezione:

Dunque, sulla base di quanto previsto al comma 1  (si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente  articolo…)  sembra ragionevole sostenere come per le Determinazioni a contrattare adottate dal 17 luglio 2020 al 31 luglio 2021, il perimetro applicativo della procedura negoziata sopra-soglia sia stato subordinato a determinate e specifiche condizioni.

Per cui a me pare che per la procedura negoziata sopra-soglia si sia operato accentuando ulteriormente il suo carattere “residuale”[1] rispetto ai principi che reggono gli appalti pubblici.

E poiché non è stata prevista alcuna deroga all’articolo 63, può essere sostenibile come, nel sopra-soglia, sia possibile utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione di bando nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni  di  estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della  crisi  causata  dalla pandemia COVID-19  o  dal  periodo  di  sospensione  delle  attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi,  i  termini,  anche  abbreviati,  previsti   dalle   procedure ordinarie non possono essere rispettati.

Ma se questa è la possibile lettura dell’articolo 2 di fatto il legislatore, nel sopra soglia, ha “ristretto” le possibilità di utilizzo della procedura negoziata, subordinandola esplicitamente a ragioni di estrema urgenza.

Si fa però notare come l’articolo 63 del Codice[2] preveda l’utilizzo della procedura negoziata non solo nei casi d’urgenza, ma anche per altre fattispecie. Fattispecie che, come per il caso di consegne complementari o la ripetizione di lavori o servizi analoghi ( tanto per citarne alcune) hanno motivazioni specifiche che non è detto possano essere riconducibili a situazioni d’emergenza.

E se pensiamo a quelle procedure che sono state espletate ( o bandite ) prima del 17 luglio 2020 con la previsione di consegne complementari o la ripetizione di servizi analoghi, vi è il rischio che la previsione del Decreto Semplificazioni possa generare  problemi, “sovrapponendosi” a quanto già stabilito dalle stazioni appaltanti nei propri atti.

Forse sarebbe il caso, in fase di conversione, disciplinare in maniera puntuale i casi ( ad esempio contratti in essere, o procedure bandite prima del Decreto Semplificazioni) di esclusione dall’ambito di applicazione dell’articolo 2 comma 3.

[1] Vedasi Cons. Stato Sez. VI, 13/06/2019, n. 3983. La procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, disciplinata dall’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016, riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.

[2] Art. 63. (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara)

1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.

2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:

 a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell’articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 83;

b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:

1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;

2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;

3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale;

Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;

c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

3. Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti:

a) qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;

d) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

4. La procedura prevista dal presente articolo è, altresì, consentita negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest’ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

5. La presente procedura può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale.

6. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.