Legittima l’esclusione dalla gara per l’operatore che non ha dichiarato il rinvio a giudizio
di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
Il TAR della Campania con la sentenza n. 632, del 3 giugno 2020, ha accolto il ricorso di una SRL nei confronti di una Unione di Comuni in qualità di stazione appaltante; i giudici amministrativi si sono “allineati” ad una posizione più estensiva della giurisprudenza amministrativa rispetto a precedenti orientamenti , secondo il quale l’operatore economico è obbligato a dichiarare tutti i fatti ragionevolmente idonei a compromettere la professionalità e la moralità, ragion per cui la mancata dichiarazione nelle presentazione nella domanda di partecipazione ad una gara comporta l’esclusione dell’offerta.
Il contenzioso amministrativo
Una SRL è ricorsa al TAR chiedendo l’annullamento, previa sospensione, dei seguenti atti di gara:
– determinazione con la quale la Centrale Unica di Committenza, previa approvazione degli atti e della graduatoria di gara, ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore di una impresa , dei lavori aventi ad oggetto il piano della depurazione e servigio idrico integrato;
– tutti gli atti conseguenti.
Con uno dei motivi di ricorso la SRL ha affermato che la società avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), D.Lgs. n. 50/2016 in quanto dal certificato dei carichi pendenti allegato alla domanda risulta che il suo legale rappresentante è stato rinviato a giudizio per il reato previsto dall’art. 316 ter c.p..
L’analisi del TAR campano
I giudici amministrativi osservano che nel ricorso della SRL si lamenta la violazione dell’art. 80 c. 5 lett. c), c bis), c ter), ed f bis), D.Lgs. 2016 n. 50, per l’omessa esclusione di una società dalla gara. In particolare, ha lamentato che la SRL sarebbe incorsa in una falsa dichiarazione in ordine al requisito di affidabilità ed integrità professionale ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. f bis), in relazione all’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 2016 n. 50, in quanto il legale rappresentante , in sede di redazione del DGUE e delle dichiarazioni allegate avrebbe omesso di dichiarare un decreto di rinvio a giudizio per il reato di bancarotta fraudolenta disposto dal GIP presso il Tribunale nell’ottobre 2014, con giudizio ancora pendente. Secondo la ricorrente, tale fatto sarebbe potenzialmente idoneo ad incidere sulla integrità professionale del concorrente, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del D.Lgs. 50/2016.
Il Collegio rileva che la questione del rinvio a giudizio del legale rappresentante della società non emerge dall’esame documentale delle domande e delle dichiarazioni inerenti la partecipazione alla gara, proprio in quanto circostanza non dichiarata, per cui la società ha certamente omesso tale informazione.
Ciò premesso, occorre tuttavia valutare se sussista un obbligo dichiarativo a carico dei partecipanti alla gara in ordine all’ipotesi di rinvio a giudizio a carico di amministratori e legali rappresentanti.
In linea generale, è dibattuto in giurisprudenza se i fatti idonei a pregiudicare la professionalità dell’operatore, anche se non tipizzati nell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, debbano essere sempre dichiarati, a pena di automatica esclusione, oppure se viceversa, tale omissione dichiarativa non comporti l’automatico effetto escludente dalla gara, dovendo sempre e comunque rimettersi all’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, ai fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente.
In ragione del contrasto registrato nel Consiglio di Stato tra tali due tesi, con l’ordinanza n. 2332 del 2020 della Sezione Quinta la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria, che dovrà pronunciarsi.
Tali due opposte tesi, di conseguenza, forniscono soluzioni diverse con riferimento al rilievo dell’omessa dichiarazione in merito a rinvii a giudizio.
Il Collegio non oblitera l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui l’eventuale rinvio a giudizio dell’amministratore di un operatore economico nonché l’applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, non costituirebbero adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporterebbe l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che la loro omessa dichiarazione non configurerebbe la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 258).
Il Collegio ritiene, tuttavia, preferibile l’opposto orientamento, in base al quale, anche oltre le ipotesi tipizzate dall’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, sussiste in capo all’operatore un obbligo di dichiarare fatti ragionevolmente idonei a compromettere la professionalità e l’affidabilità. In base a quest’ultimo preferibile indirizzo, il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, al pari dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società interessata, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regolano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa (C.d.S., Sez. V, decisione n. 1367 del 27 febbraio 2019; T.A.R. Veneto, sez. I, 13 gennaio 2020, n. 39); sussistendo l’obbligo di dichiarare tutti i fatti rilevanti ai fini della moralità professionale delle imprese partecipanti, il partecipante non può non essere tenuto a dichiarare anche i rinvii a giudizio o misure restrittive, anche se non espressamente contemplati quali cause di esclusione dalle norme che regolano la aggiudicazione degli appalti pubblici, e anche a prescindere dalla sottoscrizione dei cd. “patti di integrità” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez.I, 7 febbraio 2020, n. 180; T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 agosto 2019, n. 959). In sostanza «sussiste l’obbligo di dichiarare sempre e senza eccezioni le condanne (o anche solo le contestazioni) relative alle violazioni di norme riconducibili alla categoria in parola» (Cons. Stato sez. V, 23 dicembre 2019, n. 8711).
Nello specifico, va affermata la sussistenza di un obbligo dell’impresa di dichiarare la sottoposizione a giudizio penale per un reato che può avere incidenza sulla affidabilità imprenditoriale e sulla professionalità. E’ evidente quindi che l’atipicità (sia pur nei limiti sopra descritti) dei fatti suscettibili di determinare l’inaffidabilità morale della partecipante, non essendo tipizzabile a priori, ne impedisce la traduzione in moduli prestampati e richiede, invece, uno sforzo informativo ulteriore da parte della partecipante che va apprezzato alla luce dei principi di correttezza e buona fede (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 9 gennaio 2019, n. 53). In particolare, nel caso in esame il reato per il quale è stato disposto il rinvio a giudizio è, tra i reati in materia economica e afferenti alla gestione di impresa, particolarmente grave, sia per la pena edittale, sia per le pene accessorie, consistenti nell’inabilitazione all’esercizio dell’impresa commerciale, nell’incapacità di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa, e nell’incapacità di contrattare con la P.A. (l’art. 216 L. Fall., che prevede il reato di bancarotta fraudolenta, rinvia alle pene accessorie previste nel capo III, titolo II libro I del c.p., tra cui rientra l’art. 32 ter c.p. che disciplina la pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la P.A.); ne discende che il reato di bancarotta fraudolenta rientra in astratto nell’autonoma previsione residuale escludente di cui all’art. 80, comma 1, lett. g), D.Lgs. n. 50/2016 («ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.»).
Ciò chiarito, e accertato che la società aveva l’obbligo di dichiarare che il proprio legale rappresentante avesse un giudizio penale pendente per bancarotta fraudolenta a seguito di rinvio a giudizio, occorre esaminare le conseguenze discendenti dall’omissione di tale informazione, e dalla dichiarazione racchiusa nella domanda di partecipazione alla gara (Modello A) in cui la società ha escluso di essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali tali da renderne dubbia l’integrità ed affidabilità.
Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che la dichiarazione resa dall’operatore economico circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali’ può essere “omessa” (quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”), “reticente” (quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente) o “completamente falsa”.
Il Collegio ritiene che la mancata indicazione nella domanda di partecipazione alla gara del rinvio a giudizio in questione e dei fatti allo stesso sottesi integra l’ipotesi di omessa dichiarazione. Non dichiarando il citato rinvio a giudizio, la società ha omesso informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c bis, D.Lgs. n. 50/2016), non consentendo alla stazione appaltante di valutare la rilevanza dei fatti sottesi al rinvio a giudizio sotto il profilo della sussistenza dell’illecito professionale nonché dell’integrità ed affidabilità dell’operatore (art. 80, comma 5, lett. c, D.Lgs. n. 50/2016), soprattutto considerando che, per i motivi già illustrati, il reato per il quale è stato disposto il rinvio a giudizio è particolarmente pregnante ai fini della partecipazione alle pubbliche gare rientrando nell’ipotesi escludente dell’art. 80, comma 1, lett. g), D.Lgs. n. 50/2016, e potendo comportare, in caso di condanna definitiva, l’esclusione in qualsiasi momento della procedura ai sensi del comma 6, dell’art. 80, con conseguente pregiudizio per l’esecuzione dell’appalto.
Il TAR, di conseguenza, accoglie il ricorso della società con conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati.
