23/05/2018 – La “crociata” sul principio di rotazione fa sbandare le stazioni appaltanti

Il secondo caso in due giorni in cui viene ritenuta illegittima l’applicazione del principio di rotazione da parte delle stazioni appaltanti. La crociata ANAC (ed invero del Consiglio di Stato) produce i suoi deleteri effetti.

(update, i casi sono tre con la sentenza “gemella” Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493 qui commentata).

Dopo la sentenza di ieri del TAR friulano (Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 21 maggio 2018, n. 166 qui commentata), ove è stata ritenuta illegittima l’applicazione del principio di rotazione in presenza di divergenza soggettiva e qualitativa dei servizi tra vecchio e nuovo affidamento, oggi è il turno del Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 22 maggio 2018, n. 492, che annulla i provvedimenti con i quali una stazione appaltante non aggiudicava il servizio alla migliore offerta, presentata dal gestore uscente, in applicazione del principio di rotazione.

Trattandosi di appalto di valore inferiore a 40.000 euro riproponiamo il nostro articolo intitolato “il deleterio autovincolo alla formalità“…

Ecco il riassunto della vicenda.

La stazione appaltante aveva pubblicato un avviso per la manifestazione di interesse alla partecipazione a una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione della biblioteca comunale, con importo a base di gara pari a euro 25.300.

Acquisita la manifestazione di interesse di quattro imprese – tra cui il gestore uscente del servizio – il Responsabile del Settore Socio-assistenziale aveva deciso di invitarle tutte e quattro, richiamando espressamente il capoverso 3.3.2. delle Linee Guida n. 4 A.N.A.C.

Ricevute le lettere di invito, solo due delle quattro imprese invitate avevano poi presentato offerta, cioè il gestore uscente (che aveva offerto un prezzo di euro 21.712,50) e un’altra ditta, la cui offerta economica era stata di euro 22.230,00.

il servizio è stato affidato affidato all’altra ditta, in dichiarata applicazione del principio di rotazione, avendo la stazione appaltante osservato che “nonostante l’offerta economica di del gestore uscente, seppur di poco, più conveniente per l’amministrazione, non sia adeguatamente giustificato il venir meno del sopra descritto principio di rotazione, essendo le due offerte assimilabili”.

Il Tar annulla la determina di aggiudicazione per le seguenti motivazioni:

“Prima di tutto emerge dall’esame testuale dell’art. 36 che – se l’affidamento “sotto soglia” si svolge previa procedura comparativa- l’applicazione del principio di rotazione è anticipata al momento della scelta dei soggetti da invitare: in questo senso si esprime chiaramente l’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Ciò trova conferma nel confronto tra il secondo comma, ove appunto si parla di “rotazione degli inviti”, e il primo comma, ove, invece, si parla di “rotazione degli inviti e degli affidamenti”: questo diverso modo di operare del principio si spiega considerando che, nel suo complesso, l’art. 36 disciplina sia le procedure caratterizzate dal confronto tra più imprese invitate dalla stazione appaltante (al comma 2, lett. b), sia quelle con “affidamento diretto” (al comma 2, lett. a), cioè non precedute da alcun confronto concorrenziale (consentite per importi inferiori o pari a 40.000 euro), nelle quali la rotazione è, ovviamente, concepibile solo in relazione all’affidamento della commessa e non in relazione alla fase degli inviti, la quale, semplicemente, non esiste.

In sostanza la disciplina complessiva dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 è riassumibile nei termini seguenti:

1. se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 il contratto può essere affidato senza alcun confronto concorrenziale e se ciò effettivamente accade il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all’aggiudicazione (art. 36, comma 2, lett. a);
2. se, invece, la commessa è di valore superiore ai 40.000 (e sino a 150.000 euro), è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante (almeno cinque in caso di servizi e forniture, almeno dieci in caso di lavori) e, in questo caso, il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il che, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento (aspetto sul quale si tornerà successivamente, nella parte finale della trattazione).

Inoltre deve osservarsi come il principio di rotazione degli inviti non sia dotato di portata precettiva assoluta e perciò sopporti alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 A.N.A.C. sugli affidamenti sotto soglia approvate (ai sensi dell’art. 36, comma 7, del Codice) con deliberazione 26 ottobre 2016, n. 1097, applicabili ratione temporis alla vicenda in esame e dalle quali, peraltro, non si discostano significativamente, almeno sotto il profilo ora in esame, le successive Linee Guida recentemente entrate in vigore.

Ciò posto, passando alla fattispecie ora sottoposta all’esame del Collegio, deve innanzitutto osservarsi come, pur vertendosi in una procedura di importo inferiore ai 40.000 euro, la stazione appaltante abbia inteso procedere al confronto concorrenziale, in tal modo sostanzialmente “sottoponendosi” alla disciplina dettata dall’art. 36, comma 2, lett. b) (ecco il deleterio autovincolo n.d.r.), che come si visto impone di invitare almeno cinque imprese per l’affidamento di una prestazione di servizi, come quella ora in esame.

Tanto è vero che, coerentemente con tale scelta di base, il Comune ha:

1. pubblicato una manifestazione di interesse;
2. invitato tutte le imprese che detto interesse avevano manifestato;
3. esaminato le offerte concretamente presentate, nel caso specifico solo due, quella del gestore uscente e quella dell’impresa controinteressata nel presente giudizio.

Dalla lettura degli atti procedimentali emerge, inoltre, che la decisione “a monte” di invitare alla gara (anche) il gestore uscente (odierna ricorrente) è stata espressamente ricollegata tanto all’elevato “grado di soddisfazione” riscontrato nella sua precedente gestione (si vedano le deliberazioni 14 novembre 2017 n. 150, e 28 dicembre 2017, n. 242), quanto all’assenza di un numero sufficiente di offerte alternative (si veda la determinazione 20 gennaio 2018, n. 16): l’Amministrazione ha, quindi, correttamente motivato la propria decisione di invitare il gestore uscente proprio in relazione alle due sopra descritte evenienze che in via generale consentono una deroga al generale “divieto di invito” del gestore uscente (si veda, al riguardo, T.A.R. Firenze, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 816, secondo cui “Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo; nella specie, poiché all’avviso esplorativo avevano fornito riscontro due operatori di cui uno era il gestore uscente, l’esclusione di quest’ultimo avrebbe limitato e non promosso la concorrenza nel mercato”).

In tale contesto di fondo il Collegio reputa meritevoli di accoglimento le censure mosse dalla ricorrente avverso la successiva decisione del Comune di affidare il servizio alla controinteressata pur avendo ritenuto l’offerta dell’uscente, ancorché di poco, più conveniente.

In questo modo, infatti, il Comune resistente ha sostanzialmente violato l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice dei contratti pubblici -come detto applicabile al caso in esame per effetto della scelta autovincolante di procedere al confronto tra offerte- sotto i seguenti profili:

1. la rotazione è stata operata, invece che sugli inviti come prevede la lett. b) dell’art. 36, in relazione all’affidamento del servizio;
2. è stata, nella sostanza, “scavalcata” la necessità, normativamente imposta, di prendere in esame l’offerta del gestore uscente, così da (quanto meno) “avvicinarsi” al numero minimo di cinque offerte previsto dalla disposizione sopra richiamata.

Inoltre il Comune ha assunto una decisione contraddittoria rispetto alla propria scelta “a monte” di invitare alla gara il gestore uscente, ponendosi in contrasto con i criteri operativi dettati dalle Linee Guida A.N.A.C. che, come si è visto, consentivano di derogare al principio di rotazione degli inviti proprio per la necessità di raggiungere il numero minimo di offerte da sottoporre a selezione e per l’elevato grado di soddisfazione maturato in ordine alla pregressa gestione dell’uscente, evenienze entrambe riscontrabili nel caso ora in esame per espressa affermazione dello stesso Comune, che proprio su di esse aveva motivato la propria (corretta) decisione di invitare al confronto anche il gestore uscente.

Si osserva, infine, a ulteriore fondamento di quanto sin qui esposto, che il modus operandi della stazione appaltante si pone in evidente contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento maturato dalla ricorrente, la quale era stata formalmente invitata alla selezione dopo avere manifestato il proprio interesse a seguito di un “avviso aperto” proprio a questo finalizzato, il che, peraltro, costituiva una significativa garanzia di trasparenza e apertura del mercato, di per sé idonea a limitare l’operatività del principio di rotazione: si vedano, al riguardo, le Linee Guida recentemente approvate dall’A.N.A.C. con deliberazione 1 marzo 2018, n. 206, le quali -seppur non direttamente applicabili al caso specifico ratione temporis- costituiscono significativo indice del modo in cui deve essere correttamente applicato il canone di rotazione, così da renderlo compatibile con altri valori di ordinamentali certamente significativi; si legge, infatti, in queste ultime Linee Guida, che il principio di rotazione “non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.