Sommario: 1. Premessa. 2. L’esatta individuazione dell’oggetto dell’appalto. 3. La corretta predisposizione dell’offerta da parte del concorrente. 4. L’ipotesi di previsione, a pena di esclusione, della messa disposizione di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi. 5. Conclusioni.
Con il presente focus si intende proporre una disamina di quelle peculiari procedure di gara caratterizzate dalla previsione di una prestazione principale e di una secondaria che sia accessoria, sostitutiva o alternativa, nonchè eventuale rispetto alla prima.
Trattasi di particolari tipologie di appalti di fornitura con cui, in taluni casi, le Stazioni Appaltanti intendono approvvigionarsi di uno o più prodotti, costituenti l’oggetto principale del contratto, ma chiedono altresì al concorrente di mettere a disposizione una lista di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi, di cui potranno eventualmente usufruire successivamente, laddove se ne manifesti realmente l’esigenza. La descritta fisionomia della procedura, nella misura in cui determina notevoli conseguenze a carico dei partecipanti in termini di corretta predisposizione dell’offerta, presenta diversi profili che meritano di essere esaminati, anche alla luce delle previsioni degli articoli 68, 83 e 94 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50.
1. Premessa.
Talvolta le Stazioni Appaltanti definiscono l’oggetto della procedura di evidenza pubblica richiedendo ai concorrenti non solo la prestazione principale ma altresì la contestuale messa a disposizione di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi, il cui acquisto risulta del tutto eventuale, occorrendo nel solo caso in cui tali beni si rendano necessari al fine di curare in concreto l’interesse pubblico primario.
Orbene, trattasi di appalti caratterizzati da una composizione del tutto peculiare in cui l’oggetto effettivo dell’appalto è rappresentato unicamente dalla fornitura principale, mentre, per quanto attiene la fornitura accessoria, alternativa o sostitutiva, è richiesto al concorrente l’onere di renderla disponibile nell’eventualità in cui sorga la necessità di acquistarla nelle more dell’esecuzione della commessa.
Alla luce delle enunciate caratteristiche, emerge la necessità di interrogarsi su cosa accada quando il concorrente, pur in possesso del bene (unico) oggetto della fornitura principale, non sia in grado di mettere a disposizione tutti o parte dei prodotti accessori, alternativi o sostitutivi poiché, ad esempio, non rinviene un fornitore in grado di garantirli, ovvero subisce alcune politiche commerciali di messa in fuori produzione.
Occorre invero comprendere se da tale circostanza possa legittimamente conseguire, per l’operatore economico, una sanzione espulsiva dal confronto concorrenziale.
La questione è assai delicata e coinvolge indirettamente anche i limiti alla potestà normativa delle Stazioni Appaltanti nella predisposizione della legge di gara e nell’individuazione dei requisiti richiesti per l’offerta; invero, la lex specialis che commina l’esclusione di un concorrente per non aver messo a disposizione una serie di prodotti accessori, alternativi o sostitutivi, si espone al vaglio di compatibilità con i principi di efficacia, buon andamento, proporzionalità, adeguatezza, par condicio e favor partecipationis che governano il settore delle gare pubbliche.
2. L’esatta individuazione dell’oggetto dell’appalto.
Le Stazioni Appaltanti hanno il dovere istituzionale di curare in concreto l’interesse pubblico primario essendo tenute, dapprima, ad individuare effettivamente la pubblica esigenza e, successivamente, a procedere alla conclusione di contratti di appalto per soddisfare i fabbisogni predeterminati; esse devono, quindi, provvedere all’individuazione precipua dell’oggetto della commessa pubblica in modo definito, certo ed inequivoco. Così facendo non solo si stabilisce, da subito, in maniera esatta, ciò di cui le stesse necessitano ma, al contempo, permettono agli operatori privati di comprendere effettivamente su quale prestazione si svolgerà il confronto concorrenziale, valutando se gli stessi saranno in grado di offrire quanto richiesto e dunque di orientare di conseguenza le proprie scelte imprenditoriali verso la partecipazione alla procedura. L’attività di corretta e puntuale identificazione dell’oggetto del contratto pubblico è dunque presupposto necessario affinché si realizzi il più ampio confronto concorrenziale, in ossequio ai principi di massima partecipazione, di proporzionalità e adeguatezza tra sacrifici imposti e benefici conseguiti. Invero, tanto più è preciso l’oggetto del contratto tanto più attendibile potrà essere la valutazione prognostica del concorrente di poter ambire al risultato utile discendente dalla gara pubblica.
3. La corretta predisposizione dell’offerta da parte del concorrente.
Ai sensi dell’art. 94, comma 1, lett. a) del d.lgs. 50/2016 il concorrente è tenuto a predisporre l’offerta in modo conforme a quanto richiesto nella lex specialis di gara ossia ad offrire esattamente la prestazione individuata dalla Stazione Appaltante, come dotata di tutti i requisiti tecnici minimi predefiniti per poter conseguire l’aggiudicazione. Laddove ciò non si configuri, nei suoi confronti sarà legittima, e ancor prima doverosa, l’esclusione dal confronto concorrenziale.
Fatto salvo quanto verrà specificato in appresso, dunque, nel caso in cui la legge di gara nulla disponga in particolare, potrebbe sostenersi che la valutazione di conformità ed idoneità dell’offerta debba essere condotta unicamente nei confronti della prestazione principale qualificante l’appalto e non anche con riferimento a prestazioni accessorie, sostitutive o alternative. La circostanza che al momento della predisposizione della legge di gara la Stazione Appaltante abbia richiesto la disponibilità di prodotti accessori, alternativi o sostitutivi rispetto all’oggetto della fornitura, infatti, potrebbe rispondere a ragioni di mera opportunità, come tali inidonee ad incidere sulla permanenza o l’esclusione del concorrente dalla gara.
Anche a voler ragionare sulla base della funzione implicita alla verifica dell’ammissibilità dell’offerta, ossia accertare l’idoneità del bene a rispondere alle esigenze sottese alla procedura di gara, non sembrerebbe necessario vagliare la prestazione accessoria ed eventuale, non sussistendo alcun interesse pubblico attuale ad essa direttamente collegato. Mancando l’attualità della richiesta e del connesso fabbisogno, non sembrerebbe giustificato né giustificabile un provvedimento escludente nei confronti del concorrente che non sia in grado di mettere a disposizione i prodotti accessori, alternativi o sostitutivi.
Poiché la procedura di gara non costituisce soltanto il luogo in cui la Stazione Appaltante consegue il miglior prodotto alle più convenienti condizioni economiche, bensì rappresenta lo strumento che ha, quale fine intrinseco, quello di tutelare e favorire l’interesse delle imprese a concludere contratti con la Pubblica Amministrazione, è infatti fondamentale che il provvedimento di esclusione costituisca una extrema ratio, da comminare soltanto nel momento in cui il concorrente non soddisfi le caratteristiche tecnico qualitative del bene oggetto di appalto. Una simile interpretazione risulterebbe, peraltro, maggiormente aderente ai principi di proporzionalità, massima concorrenza e partecipazione, nonché di efficienza, efficacia e buon andamento dell’agere amministrativo.
Nulla vieterebbe, d’altro canto, che la disponibilità di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi possa rilevare sotto il profilo qualitativo dell’offerta tecnica, e quindi costituire una voce premiante del punteggio da assegnarsi nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
4. L’ipotesi di previsione, a pena di esclusione, della messa disposizione di componenti accessori, sostitutivi o alternativi.
Più complesso è il caso in cui la legge di gara prescriva, a pena di esclusione, la messa a disposizione di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi rispetto all’oggetto principale della fornitura, indicandone altresì i requisiti minimi ed imponendo lo svolgimento del confronto concorrenziale anche su questi ultimi.
Con una recente sentenza il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, 05.07.2021 n. 694 si è espresso proprio su una lex specialis di gara che richiedeva al “fornitore, al momento della presentazione dell’offerta tecnica, [di] depositare il listino dei prodotti accessori (accessori o componenti alternative/sostitutive) eventualmente necessari e tecnicamente collegati alle componenti dell’impianto tipo, non ricompresi nei singoli lotti, ma presenti nel listino di produzione/distribuzione della categoria merceologica”.
In via preliminare il Giudice Amministrativo ha ritenuto che siffatte clausole “non possono essere qualificate ab origine lesive atteso che le stesse non incid[ono] sulla concreta possibilità per la concorrente di partecipare utilmente alla gara. Esse non sono, infatti, riconducibili nel novero delle c.d. clausole escludenti, tipizzate dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato Ad. Plen., 26/04/2018, n. 4), ossia quelle prescrizioni della lex specialis che si connotano per un’immediata portata impeditiva della partecipazione alla procedura di gara e nei confronti delle quali sorge un attuale interesse all’impugnazione entro il termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a.”. La portata lesiva delle clausole in esame si è dispiegherebbe, quindi, soltanto con gli atti che di esse ne facciano applicazione e, segnatamente, con il provvedimento di esclusione del concorrente.
Nel merito, poi, il TAR ha ritenuto legittima l’esclusione dell’operatore economico concorrente che, in sede di offerta, non aveva messo a disposizione tutti i componenti richiesti come accessori, sostitutivi o alternativi, ritenendola legittima per violazione, oltre che della lex specialis di gara, dell’art. 94, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016.
Non sussiste, in tal caso, la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 – volto ad evitare esclusioni per violazioni meramente formali della documentazione di gara – in quanto dev’essere letto in stretto subordine con l’espressa individuazione nella disciplina di gara di prescrizioni relative a caratteristiche essenziali ed indefettibili dei prodotti, la cui violazione viene sanzionata espressamente con l’esclusione.
Segnatamente, secondo il TAR, occorre considerare che ai sensi dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 le Amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a fissare nei documenti di gara le specifiche tecniche che i singoli prodotti devono presentare affinché gli operatori economici possano formulare offerte congrue rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis in ossequio al principio della pari accessibilità alla procedura di gara posto a presidio della par condicio dei concorrenti.
“In pratica, i due piani – tassatività delle cause di esclusione e difetto di requisiti essenziali dell’offerta – hanno una ben precisa autonomia concettuale e vanno tenuti distinti: le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta – purché le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie – e non deporrebbe in senso contrario neanche la circostanza che la lex specialis non disponesse espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260; T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. II, 23/03/2021, n.762). Ciò posto, viene come logico e ineluttabile corollario che l’offerta di un bene privo dei requisiti essenziali previsti dalla lex specialis, equivalendo all’offerta di un vero e proprio aliud pro alio, cioè di un prodotto radicalmente eterogeneo rispetto a quanto richiesto, impone all’ente appaltante l’esclusione del partecipante, senza che possa assumere rilievo il richiamo al principio legislativo di tassatività delle cause di esclusione, che risulta invece inconferente (cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 12/11/2018, n. 2567)”.
5. Conclusioni
In definitiva, con riferimento alle procedure di gara analoghe a quella in questa sede esaminata, deve ritenersi legittima la richiesta, a pena di esclusione, della messa a disposizione di eventuali prestazioni accessorie, sostitutive o alternative, rispetto a quella principale, alla luce del più ampio potere della Stazione Appaltante in ordine alla fissazione delle specifiche tecniche che i singoli prodotti devono presentare. Di conseguenza, un’offerta non rispondente a tale richiesta, e quindi priva delle caratteristiche essenziali ed obbligatorie, legittimerebbe comunque l’esclusione del concorrente, anche nel caso in cui la lex specialis non disponesse espressamente la sanzione espulsiva, purché le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie.
