Recentemente la giurisprudenza è tornata ad occuparsi della irregolarità fiscale delle imprese che partecipano ai pubblici appalti, mettendo, in evidenza le differenti regole che disciplinano la materia in funzione della diversa tipologia di irregolarità riscontrata.
La pronuncia in questione è quella del Tar Sicilia-Palermo, Sez. I, n. 3821 del 29 dicembre 2022.
La disciplina codicistica
Il requisito che riguarda l’irregolarità fiscale (e previdenziale) è disciplinato nell’art. 80. Co. 4 del Codice dei contratti, disposizione che ha subito molteplici modifiche nel corso del tempo.
L’ultima modifica è stata introdotta dalla Legge 23 dicembre 2021 n. 238 recante Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea (“Legge Europea 2019-2020”).
Peraltro, le modifiche introdotte dalla Legge sopra citata non sono state riportate nella sentenza in commento perché evidentemente non rilevanti ai fini della controversia insorta antecedentemente all’entrata in vigore della medesima Legge.
Il comma 4 del Codice (comprensivo dell’ultima modifica apportata) oggi dispone: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse ….… secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione………..Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purche’ l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine pe la presentazione delle domande.
Le osservazioni dei giudici
I giudici, correttamente, hanno evidenziato che la disposizione distingue due ipotesi concernenti, rispettivamente:
– la commissione di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse (o dei contributi previdenziali), in presenza delle quali è prevista l’automatica esclusione dell’operatore;
– l’inadempimento agli obblighi di pagamento delle imposte e delle tasse (o dei contributi previdenziali) non definitivamente accertato che, viceversa, “può” comportare l’estromissione del partecipante.
Nella prima ipotesi, la gravità è predeterminata dal legislatore al raggiungimento della soglia (€ 5.000,00) di cui all’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1972.
Nella seconda, la gravità è stata definita da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze (Decreto del Ministero dell’Economia e Finanze 28 settembre 2022, pubblicato sulla G.U. n. 239 del 12/10/2022) e, in ogni caso, le violazioni devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro.
Si rammenta che il sopra citato Decreto prevede i seguenti presupposti perché la stazione appaltante possa disporre l’esclusione dell’operatore economico nei casi di irregolarità non definitivamente accertate:
– si deve trattare di violazioni fiscali per le quali siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati dall’operatore economico (violazioni non definitivamente accertate);
– le irregolarità fiscali devono essere d’importo superiore al 10% del valore dell’appalto;
– il valore dell’irregolarità deve comunque essere pari o superiore ad € 35.000;
– si deve trattare di inottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:
a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;
b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;
c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione;
– con riferimento alla violazione non sia intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato.
La differenza tra le due previsioni, poi, riposa sull’automaticità, nel primo caso, ovvero sulla facoltatività del potere di esclusione da parte della stazione appaltante, nel secondo, al verificarsi dei presupposti normativamente previsti.
I giudici hanno precisato che alla prima delle due ipotesi contemplate dalla fattispecie normativa è pertinente il caso in esame, non essendo contestato che si versasse nell’ipotesi di una violazione tributaria definitivamente accertata, per la quale non poteva che operare l’automatismo espulsivo voluto dalla legge.
I periodi di tempo in cui deve essere soddisfatto il requisito di regolarità fiscale
I giudici poi si sono soffermati sul periodo di tempo in cui deve essere garantita la regolarità fiscale da parte dell’operatore economico.
A tale proposito, il collego ha rammentato che è principio pacifico quello secondo cui nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
Altrettanto pacifico è l’indirizzo della giurisprudenza sull’interpretazione dell’art. 80, comma 4 del Codice degli Appalti – in ordine alla regolarità fiscale e contributiva dei partecipanti alle gare pubbliche – secondo cui l’impresa deve essere in regola con i propri obblighi fiscali sin dal momento di presentazione dell’offerta, non essendo consentite regolarizzazioni postume della propria posizione: deve perciò conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
