L’applicazione del diritto di accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici
di Michele Deodati – Responsabile SUAP Unione Appennino bolognese e Vicesegretario comunale
Un Consorzio partecipante ad una gara pubblica ha presentato ricorso al T.A.R. contro la nota emessa dalla stazione appaltante che ha denegato l’istanza di accesso civico generalizzato in relazione agli atti di gara, concernenti l’affidamento del servizio di manutenzione e riparazione di tutti gli automezzi in dotazione all’Amministrazione.
Il giudizio davanti al T.A.R.: valenza escludente della disciplina codicistica
Il Tribunale ha però respinto il ricorso, argomentando che gli atti verso cui è stato richiesto l’accesso sono sottoposti alla disciplina dell’accesso ai sensi dell’art. 22 della legge generale sul procedimento amministrativo, in forza del combinato disposto tra l’art. 53 del Codice degli appalti e l’art. 5-bis, comma 3, D.Lgs. n. 33 del 2013, che invece regola l’accesso civico. Secondo il primo giudice, la norma del Codice, in base alla quale “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 ss., L. 7 agosto 1990, n. 241“, escluderebbe l’applicabilità dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis citato, in ragione del quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, L. 241 del 1990“.
L’appello al Consiglio di Stato: necessità di una lettura costituzionalmente orientata
Contro la decisione del giudice di primo grado, il Consorzio soccombente ha presentato ricorso al Consiglio di Stato, che con la sentenza n. 3780 del 5 giugno 2019 lo ha accolto.
Alla propria ricostruzione, il Collegio d’appello ha premesso che attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato si è voluto consentire l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto. Per quanto l’istituto dell’accesso civico abbia portata generale, non è esente da alcune limitazioni rinvenibili sia da quanto stabilito nell’art. 5-bis, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 33 del 2013, sia nella scelta del legislatore di far mantenere in vita gli artt. 22 ss., L. n. 241 del 1990 relativi all’accesso c.d. “ordinario”.
Il caso concreto riguarda la richiesta di accesso civico generalizzato indirizzata verso gli atti di una procedura di gara ormai conclusa, con specifica attenzione a documenti quali gli atti della procedura, il contratto stipulato con l’aggiudicataria, i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti, con la connessa documentazione fiscale dettagliata. In queste ipotesi si tratta di stabilire se l’art. 53 del Codice dei contratti possa escludere la disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis, D.Lgs. n. 33 del 2013, considerando che la disciplina del Codice prevede che “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 ss., L. 7 agosto 1990, n. 241“.
Gli orientamenti della Giurisprudenza di primo grado
La Giurisprudenza di primo grado non riporta orientamenti univoci. Secondo un primo indirizzo, seguito da T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, n. 197 del 2018, T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 630 del 2019, l’unica disciplina applicabile alle richieste di ostensione inerenti le procedure di gara e gli atti esecutivi è quella prevista dall’art. 53 del Codice dei contratti, per cui resterebbe esclusa l’applicazione della normativa sull’accesso civico. Altro orientamento ha invece concluso per ammettere l’applicabilità della disciplina sull’accesso civico generalizzato anche alla materia dei contratti pubblici, come sostenuto da ultimo in T.A.R. Lombardia, Sez. IV, n. 45 del 2019.
La posizione del Consiglio di Stato
Per dirimere la questione, la sentenza n. 3780 del 2019 ha preso le mosse da una lettura coordinata e da un’interpretazione funzionale dell’art. 53, D.Lgs. n. 50 del 2016, che rimanda alle norme contenute negli artt. 22 ss., L. n. 241 del 1990, e dell’art. 5-bis, comma 3, D.Lgs. n. 33 del 2013.
Come si è detto, la normativa codicistica in tema di accesso, espressa nell’art. 53, rinvia alla disciplina contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo (comma 1) sia per quanto riguarda l’ostensione degli atti procedurali e di esecuzione del contratto, sia per quanto attiene a candidature e offerte. Successivamente, al comma 2 si elencano una serie di condizioni a cui il diritto di accesso è subordinato attraverso il differimento dello stesso. La normativa sulla trasparenza amministrativa, stabilisce invece che il diritto di accesso civico generalizzato è escluso tra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”. Ciò significa che le limitazioni al diritto di accesso non possono estendersi ad intere “materie”. Una diversa conclusione comporterebbe la mancata applicazione al settore dei contratti pubblici del principio di trasparenza dell’attività amministrativa, ricavabile direttamente dalla Costituzione. Dato che lo scopo di entrambe le normative è garantire l’attuazione dello stesso principio – continua il Collegio – non si comprende perché la disciplina dell’accesso civico dovrebbe risultare esclusa in tema di contratti pubblici.
Il motivo per cui all’art. 53 del Codice dei contratti si parla solo dell’art. 22 e seguenti della legge sul procedimento amministrativo, e cioè dell’accesso ordinario, è facilmente spiegabile se si pensa che lo stesso D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è anteriore all’introduzione nel corpus del D.Lgs. n. 33 del 2013, ad opera del D.Lgs. n. 97 del 2016, dei principi di cui al “Freedom Of Information Act” (FOIA) di derivazione statunitense.
Com’è noto, il c.d. FOIA italiano ha lo scopo di superare il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un elenco tassativo di limiti oggettivi a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 33 del 2013. E dunque, con questo intervento normativo si è voluto favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, promuovendo così la partecipazione al dibattito pubblico.
Ai fini di stabilire se la disciplina dell’accesso generalizzato è applicabile agli appalti pubblici, rilevano due aspetti:
In primo luogo, la connotazione soltanto oggettiva delle limitazioni all’esercizio del diritto di accesso, implica che oltre alle specifiche “materie” sottratte, come sicurezza nazionale e politica estera, i casi di limitazione in ambiti altrimenti compresi per intero nella possibilità di accesso, sono definiti da norme speciali che prevedono “specifiche condizioni, modalità e limiti”. Secondo il Collegio, da ciò deriva che l’ambito delle materie sottratte debba essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa. In second’ordine, dallo stesso principio ora enunciato deriva che se non si ricade in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti. Da queste considerazioni, la sentenza n. 3780 del 2019 del Consiglio di Stato ha concluso che il richiamo al diritto di accesso ordinario contenuto nell’art. 53 del Codice dei contratti non comporta la generale esclusione dell’accesso civico dalla relativa materia. Le criticità interpretative sono dovute senz’altro al mancato coordinamento nella redazione tra norme intervenute in scansioni temporali diverse. Questi errori redazionali non devono condurre ad un’interpretazione statica e non costituzionalmente orientata delle norme in tema di accesso. Va invece valorizzato l’impatto “orizzontale” dell’istituto dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti, ma soltanto dalle prescrizioni speciali e da interpretare restrittivamente, già presenti nella nuova normativa.
E’ inoltre utile rimarcare che il diritto di accesso civico non ha la finalità di soddisfare la curiosità di chiunque o di permettergli di appropriarsi di dati sensibili relativi alla segretezza aziendale di imprese concorrenti. Una volta che la procedura di gara si è conclusa, e dunque non ci sono più esigenze di tutela della par condicio tra concorrenti, consentire l’accesso civico è utile non solo per consentire un controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, ma anche al fine di sottoporre le procedure di appalto alle norme sulla trasparenza per contrastare i fenomeni corruttivi.
Il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato
Queste tematiche sono state ampiamente affrontate dal parere n. 515 del 2016 reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sulla disciplina del citato D.Lgs. n. 97 del 2016. Si è detto che la trasparenza si pone come un valore-chiave, in grado di poter risolvere uno dei problemi di fondo della pubblica amministrazione italiana: quello di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa. Se l’interesse pubblico – inteso tecnicamente come “causa” dell’atto e del potere amministrativo – non può più essere rigidamente predeterminato e imposto, ma costituisce in concreto la risultante di un processo di formazione cui sono chiamati a partecipare sempre più attivamente i componenti della comunità, occorre anche “rendere visibile” il modo di formazione dell’interesse medesimo, i soggetti che vi concorrono e rendere conoscibili i dati di base, i presupposti da cui si muove, i modi di esercizio del potere, ivi comprese le risorse utilizzate.
