Linee Guida n. 12 sui servizi legali: P.A. soggetta alle regole dell’evidenza pubblica anche in caso di conferimento di incarico al singolo avvocato
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
L’affidamento da parte di una P.A. di un incarico ad hoc, specifico e puntuale, di patrocinio legale, come tale rientrante nella fattispecie del contratto d’opera (artt. 2222 ss. c.c.), non costituisce più un contratto “estraneo” all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, secondo l’impostazione seguita sotto l’imperio del previgente Codice De Lise, ma adesso, sotto l’egida del nuovo CCP (di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016), esso rientra nel novero dei contratti “esclusi” a mente dell’art. 17, comma 1, lett. d), ossia esclusi dall’ambito di applicazione del Codice ma pur tuttavia assoggettati ai principi comunitari di evidenza pubblica richiamati sub art. 4 dello stesso plesso normativo (economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, principi che, detto per inciso, coincidono con quelli generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 1, L. n. 241 del 1990). Ove invece l’Amministrazione committente esternalizzi la gestione del contenzioso in modalità seriale, mediante un vero e proprio contratto d’appalto di servizi, caratterizzato dalla messa a disposizione di un’organizzazione di tipo imprenditoriale da parte del fornitore, con erogazione continuativa o periodica del servizio nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio) e assunzione in proprio del rischio, allora l’affidamento ricade nello spettro applicativo dell’Allegato IX e degli artt. 140 ss. del CCP e dunque è assoggettato alle rituali procedure del Codice, sia pure con semplificazioni. Sono queste le opzioni interpretative di fondo che, in conformità alle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato con il parere n. 2017 del 3 agosto 2018, hanno ispirato l’elaborazione delle Linee Guida ANAC n. 12 in commento, concernenti l’affidamento dei servizi legali, in vigore dal prossimo 28 novembre.
Il diverso regime “contratto d’opera professionale/appalto di servizi”, rilevante ai fini della selezione del contraente, rende dunque quanto mai necessari una corretta rilevazione dei fabbisogni e una coerente pianificazione degli acquisti, anche allo scopo di evitare la possibile violazione del divieto di frazionamento artificioso della commessa, previsto dall’art. 51 CCP.
Tra le cinque tipologie di servizi legali esclusi dall’applicazione del CCP, particolare attenzione sul piano definitorio viene dedicata a quella di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), n. 2), e cioè “alla consulenza legale fornita in preparazione” ad un procedimento giudiziario, di arbitrato o di conciliazione ovvero “qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto” di uno di detti procedimenti (sempre che tale attività consulenziale sia fornita da un avvocato iscritto all’albo), trattandosi a rigore di servizi inquadrabili nel più ampio genus della “consulenza giuridica”, che è soggetta, invece, all’applicazione della disciplina di cui all’Allegato IX CCP [tranne nei casi che sono, appunto, sussumibili nella richiamata previsione dell’art. 17, comma 1, lett. d), n. 2)]: nello specifico viene chiarito che le specificità che contraddistinguono la consulenza legale esclusa dal CCP ai sensi del ripetuto art. 17 consistono, nel primo caso (consulenza legale “preparatoria”), nel fatto che sia già individuabile un procedimento giudiziario, di arbitrato o di conciliazione di cui l’Amministrazione intende valutare la attivazione o nel quale è stata convenuta; nel secondo caso, che sussista un indizio concreto o una elevata probabilità che la questione oggetto di consulenza “tracimi” in uno dei menzionati procedimenti. A tale ultimo proposito, l’espressione “indizio concreto” fa riferimento al caso, ad esempio, della ricezione da parte dell’Amministrazione di un atto di diffida o messa in mora, o comunque, di un qualsiasi altro atto da cui si evinca la potenziale attivazione di uno dei procedimenti di cui sopra; il concetto di “probabilità elevata” allude invece, per esempio, ai casi in cui la questione sia oggetto di oscillazioni giurisprudenziali o quelli in cui la medesima fattispecie e/o fattispecie analoghe siano state già oggetto di pregressi procedimenti della specie.
Naturalmente, la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio non essendo ricompresa nell’art. 17 CCP rientra giocoforza nell’ambito applicativo dell’Allegato IX: l’ANAC ha sul punto bocciato la tesi, sostenuta da uno dei soggetti intervenuti nella fase preliminare di consultazione pubblica on-line su una prima bozza di Linee Guida in parola (fase in esito alla quale sono pervenuti all’Authority 28 diversi contributi da Stazioni Appaltanti, associazioni di categoria, ordini professionali e operatori economici), secondo cui non vi sarebbero servizi di consulenza legale esclusi dal CCP dal momento che anche l’assistenza stragiudiziale sarebbe in ogni caso, almeno potenzialmente, “connessa all’attività giurisdizionale”, avendo ad oggetto situazioni soggettive per le quali è sempre garantita (pro e contro l’Amministrazione) la tutela in giudizio e che sia perciò sempre e solo l’avvocato iscritto all’albo competente a prestarla. Di contro è stato rimarcato come l’art. 2, comma 6, L. n. 247 del 2012 in realtà riserva espressamente agli avvocati soltanto “l’attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all’attività giurisdizionale”.
Riguardo alle modalità di affidamento degli incarichi episodici ricadenti nell’ambito dell’art. 17, comma 1, lett. d), CCP, è stato rimarcato che l’affidamento diretto, senza alcuna preventiva valutazione comparativa, deve costituire una modalità eccezionale e deve essere giustificata da precise ragioni logico-motivazionali che vanno espressamente illustrate dalla Stazione Appaltante nella determina a contrarre (es.: consequenzialità tra incarichi, come in occasione dei diversi gradi di giudizio; complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale di affidamento, che siano stati positivamente conclusi; assoluta novità del thema decidendum o comunque della questione trattata), essendo altrimenti incompatibile con i principi della concorrenza di cui all’art. 4dello stesso Codice ed in particolare con quelli di pubblicità e imparzialità. L’ANAC allora suggerisce quale best practice per l’affidamento dei servizi legali ex art. 17 CCP la costituzione di appositi elenchi a cura delle Stazioni Appaltanti secondo un percorso pro-competitivo che contempli – in analogia con quanto già previsto sub par. 5.1.6 delle Linee Guida ANAC n. 4 per gli appalti sotto soglia – la pubblicazione di un avviso finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse all’inserimento nell’elenco medesimo, di cui si auspica l’invio anche al Consiglio dell’Ordine del Tribunale nel cui circondario ha sede l’Amministrazione committente. L’avviso potrà essere suddiviso per settori ed eventualmente essere ristretto (cd. short list), ossia limitato ai professionisti che, in virtù dei curricula e delle schede personali, soddisfano le esigenze della S.A. sulla base di criteri, indicati nell’avviso pubblico, ossequiosi dei canoni di ragionevolezza, proporzionalità e non discriminazione. L’iscrizione dei soggetti interessati, provvisti dei requisiti richiesti deve essere consentita tuttavia senza limitazioni temporali e deve ammettere la possibilità di modifiche, integrazioni e nuove iscrizioni.
Una volta formato l’elenco, il criterio principale che deve guidare la selezione degli operatori qualificati tra cui svolgere la valutazione comparativa è rappresentato dall’esperienza e dalla competenza nella trattazione dello specifico contenzioso o questione controversa, eventualmente attestata anche dalla pregressa proficua collaborazione con la stessa S.A.; in caso di sostanziale omogeneità dei profili professionali preselezionati, la scelta dell’affidatario potrà essere dettata anche del corrispettivo proposto, volendo così significare che la componente economica deve costituire un elemento selettivo residuale, ferma restando la necessità di vagliare sempre la congruità e l’equità del corrispettivo richiesto, anche tenuto conto delle disposizioni previste dal D.M. 10 marzo 2014, n. 55, come da ultimo emendato dal D.M. 8 marzo 2018, n. 37 (equo compenso). La congruità del compenso può essere effettuata pure mediante un confronto con la spesa di precedenti affidamenti, o con gli oneri riconosciuti da altre Amministrazioni per incarichi analoghi o con una valutazione comparativa di due o più preventivi, in numero rimesso alla discrezionalità delle Stazioni Appaltanti, tenuto conto anche del valore economico dell’affidamento. Non viene per converso contemplato il criterio dell’estrazione a sorte, che non avrebbe garantito la qualità della selezione. Inoltre, si è optato per un temperamento del principio di rotazione – operativo solo con riferimento ad affidamenti di minore rilevanza, per contenuto o valore – in favore del criterio dell’equa ripartizione degli incarichi, in virtù del quale le Stazioni Appaltanti possono stabilire nell’esercizio della discrezionalità, un tetto massimo di incarichi attribuibili al singolo professionista.
Definite le modalità di affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), CCP, le Linee Guida in esame si occupano delle modalità di affidamento degli altri servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice. Resta ferma, però, la distinzione tra appalti sotto soglia e sopra soglia comunitaria giusta la previsione di cui all’art. 35 del Codice, rinviando per i primi alle cennate Linee Guida n. 4, relative agli appalti sotto soglia (su cui per approfondimenti si rinvia al contributo dello scrivente: Via libera definitivo alla nuova versione delle Linee guida n. 4).
Per i contratti di valore pari o superiore alla soglia comunitaria è altresì operata la distinzione tra affidamenti dei servizi legali di cui all’Allegato IX, rispettivamente, nei settori ordinari (750mila euro) e nei settori speciali (1 milione di euro), connotati dal regime pubblicitario e da altre regole di gara alleggeriti descritti dagli artt. 142 (settori ordinari, che al comma 5-septies non richiama ad esempio le norme sulle commissioni giudicatrici e sull’avvalimento) e 140 (settori speciali) CCP. Per i restanti aspetti della procedura trovano applicazione le regole ordinarie del Codice relative ai contratti di appalto sopra soglia.
Infine, quanto al criterio di aggiudicazione utilizzabile, viene suggerito di adottare quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità – prezzo, anche in relazione ai contratti di valore inferiore ai 40mila euro per i quali, in ragione dell’indicazione codicistica di cui all’art. 95, comma 3, lett. b), è in astratto consentito anche l’utilizzo del criterio del minor prezzo, mal attagliandosi il massimo ribasso ai servizi della specie in cui a dover essere privilegiata è la componente qualitativa della scelta.
Del. 24 ottobre 2018, n. 907 (G.U. 13 novembre 2018, n. 264)
Art. 17, comma 1, lett d), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.);
Artt. 140 e segg., D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.);
Allegato IX, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
