Possesso di sede operativa quale requisito di esecuzione. Legittimità
Tar Piemonte, Sez. I, 16 / 07 /2019 n.811
Scritto da Roberto Donati – 16 Luglio 2019
Significativa la sentenza odierna del Tar Piemonte , sia per le articolate argomentazioni in essa presenti, sia perché consente di fare il punto sui casi in cui la clausola di territorialità è stata ritenuta legittima in quanto requisito di esecuzione.
Impresa viene esclusa dalla procedura aperta per servizi di servizi di contact centerper il mancato impegno ad avere sede operativa nel territorio della città metropolitana di Torino, come prescritto dal disciplinare di gara.
Impugna l’esclusione e gli atti di gara, in particolare la clausola di territorialità, che penalizzerebbe di fatto le imprese non locali e avvantaggerebbe invece quelle locali, in aperta violazione del principio della par condicio.
La questione della legittimità della clausola di territorialità deve essere risolta, caso per caso, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione oggetto di gara.
La richiesta della sede operativa risulta motivata .
E la condizione predetta doveva essere soddisfatta entro 40 giorni dall’aggiudicazione (punto 5.4, dichiarazione n. 14, del disciplinare), sicché non imponeva all’offerente un onere di immediata organizzazione dell’attività e non impediva la partecipazione a imprese che non avessero sede o uffici nella città metropolitana.
Del resto, i requisiti di esecuzione della prestazione sono espressione dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante, rinveniente il proprio limite solamente nelle previsioni illogiche o sproporzionate. Nella specie, da un lato, la clausola di territorialità deve essere ritenuta ragionevole, avuto riguardo alle specifiche caratteristiche del servizio da svolgere.
Come si è detto, il disciplinare di gara richiedeva – all’atto della presentazione della domanda – il solo impegno da parte dell’offerente a dotarsi, entro 40 giorni dall’aggiudicazione, di una sede operativa nel territorio della città metropolitana. Il possesso della sede operativa costituisce quindi, nel caso di specie, non una condizione di partecipazione alla gara, bensì un requisito di esecuzione del contratto, richiesto, a valle dell’aggiudicazione e giustificato dalle ragioni già sopra riportate.
Non si tratta pertanto di una clausola inserita in violazione dei principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, in quanto consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, senza obbligarla a sostenere anzitempo l’onere del reperimento dell’immobile e del personale per l’espletamento del servizio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929).
E la clausola di territorialità non opera in maniera assoluta, imponendo eventualmente lo svolgimento di tutta l’attività nella città metropolitana di Torino.
Il ricorso viene dunque respinto.
Al fine di collocare la pronuncia dei giudici piemontesi in un quadro più ampio sembra opportuno ricordare come la giurisprudenza abbia ammesso la clausola di territorialità quale requisito di esecuzione .
In particolare riguardo alle distanze chilometriche delle sedi operative.
Si ritiene pertanto opportuno ricordare in tal senso quanto stabilito da AVCP nel Parere n. 41 del 26 febbraio 2014:
Giova richiamare l’attenzione che, sulla questione in esame, l’Autorità si è più volte pronunciata.
Innanzitutto, con deliberazione A.V.C.P. n. 47 del 4 maggio 2011 (anticipata da Cons. St., Sez. V, n. 3887/2010; in tal senso parere prec. 18/2013) è stato stabilito che: “Per ciò che attiene alla previsione nel bando di gara secondo cui, tra i requisiti di ammissione, i partecipanti devono possedere un centro cottura ad una distanza non superiore a 50 km dal punto di consumo, si osserva che quando la stazione appaltante, per motivate e peculiari circostanze, ritenga importante che il soggetto che provvede all’erogazione del servizio di refezione scolastica debba avere un centro cottura in prossimità del proprio territorio, deve chiedere nel bando al solo aggiudicatario di soddisfare detto requisito (in questo senso chiaramente par. 2.2.1 della Comunicazione Interpretativa della Commissione UE 20061C 179102 sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici”; cfr. anche TAR Puglia-Bari, sez. I, sent. 2602/09).
Diversamente, infatti, si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione, sia del principio di parità di trattamento richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici e principi cardine del Trattato CE e delle Direttive appalti (cfr. ex multis: Corte di Giustizia, sent. 13.07.1993, causa C-330/91, Commezbank), producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici già operanti sul territorio di riferimento e determinando, a causa della richiesta capacità organizzativa aggiuntiva per l’impresa, un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara (Cons. St., Sez. V, n. 3887/2010)”.
Nella fattispecie qui in esame, i parametri dettati nella deliberazione risultano rispettati posto che la
lex specialis di gara prevede quale requisito per l’aggiudicazione e la stipula del relativo contratto la disponibilità o l’impegno pre-contrattuale ad avere tale disponibilità prima dell’inizio del servizio e per tutta la durata dello stesso di un centro di cottura, che disti non più di 25 km dalla sede municipale. Pertanto, detto requisito non è condizione di partecipazione, ma condizione di aggiudicazione e stipulazione del contratto, in armonia con quanto stabilito della deliberazione n. 47 del 4 maggio 2011.
La Sentenza del Tar Aosta 17.09.2018 n.44 afferma :
Occorre tener conto, infatti, che l’interesse sotteso al requisito previsto dal disciplinare di gara può essere soddisfatto anche da quelle imprese concorrenti che, pur non operando di norma nell’ambito territoriale di riferimento, possono dotarsi, in caso di aggiudicazione, di uffici operativi attraverso una molteplicità di strumenti negoziali di durata pari al contratto stipulato con la stazione appaltante, senza in tal modo doversi assumere un onere economico del tutto ingiustificato.
Tanto più che, da un lato, l’evoluzione tecnologica oggi consente di gestire a distanza i rapporti assicurativi (mediante strumenti informatici e telematici), e, dall’altro, il soggetto beneficiario del servizio assicurativo nel caso di specie non è una persona fisica, ma un Ente Pubblico.
Alla luce di quanto sopra detto, è evidente che la previsione oggetto di contestazione deve essere interpretata nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.
La presenza di una sede operativa nei pressi dei luoghi ove espletare appalti di servizi risulta essere stata vagliata come legittima in altre occasioni.
In tal senso depone il Parere AVCP n. 140 del 08/05/2008 che ha stabilito :
Nel caso in esame, peraltro, la richiesta disponibilità di un idoneo magazzino situato all’interno alla città di Palermo o in aree limitrofe, essendo un impegno a provvedere nella presunzione non espressa di una eventuale aggiudicazione è da considerarsi adeguata alla tipologia dell’appalto. Inoltre costituisce certamente maggiore garanzia di un tempestivo approvvigionamento dei ricambi occorrenti al Comando dei Carabinieri della Regione Sicilia.
Il Tar Emilia Romagna Bologna n.93 del 30 01.2009 ha previsto come :
7.2 Al contrario, in base a un’interpretazione della norma costituzionalmente orientata e rispettosa dei principi comunitari, la disposizione del bando che richiede l’apertura di una sede operativa nel territorio comunale deve ritenersi legittima se si ritiene che all’atto della presentazione dell’offerta il concorrente non operante nel Comune possa limitarsi a dichiarare l’intenzione di aprire una sede operativa nel Comune di Forlì. L’apertura effettiva della sede operativa, dovrà, invece, essere richiesta all’impresa che al termine del confronto, sia risultata aggiudicataria provvisoria.
La DELIBERA Anac N. 8 del 7-8gennaio 2016 ha stabilito :
CONSIDERATO inoltre quanto precisato dall’Autorità in ordine all’eventuale condizione di esecuzione richiesta dalla stazione appaltante che chieda al concorrente ammesso la disponibilità di una sede operativa stabilmente funzionante nel territorio del comune o della provincia di riferimento, o l’impegno a costituirla entro un certo termine, ritenendo che tale disposizione non ponga alcun sbarramento alla partecipazione alla gara e possa ragionevolmente ritenersi utile per l’amministrazione procedente e pertanto legittima (cfr. parere n. 102 del 21.5.2014)
ANAC , con la DELIBERA N. 33 DEL 13 gennaio 2016 ha sancito che :
E’ legittima la clausola della lex specialis con la quale è richiesta ai concorrenti la disponibilità di un centro cottura di emergenza posto a una distanza predeterminata, ove costituisca requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla proceduta di gara.
CONSIDERATO che l’Autorità, in merito alla capacità lesiva di previsioni come quella in contestazione, si è pronunciata riconoscendo la conformità all’ordinamento dell’obbligo di dimostrare la disponibilità di un centro di cottura entro un dato perimetro territoriale, ove la condizione sia richiesta come requisito di esecuzione del contratto e non come requisito di partecipazione alla procedura di gara (si vedano, tra gli altri: ANAC, pareri n. 85 del 12.11.2014 e n. 34 del 2.09.2014, n. 34; AVCP, pareri n. 41 del 26.02.2014, n. 18 del 20.02.2013, n. 103 del 27.06.2012; AVCP, deliberazione n. 47 del 4.05.2011).
A tal proposito si fa rilevare come in giurisprudenza sia stato spesso stabilito come il possesso del centro cottura rappresenti una condizione di esecuzione, e non un requisito di partecipazione. Questo è il principio, invero consolidato, ribadito dal Tar Campania, Napoli, sez. II, 03 aprile 2018, n. 2083, Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929.
Per concludere questa breve disamina va comunque segnalato come recentemente Consiglio di Stato , Sez. V , 15.05.2019 , n. 3147 abbia sancito l’illegittimità ( servizio di manutenzione di automezzi ) di una clausola per obbligo di sede operativa localizzata in Comuni limitrofi e comunque entro la distanza di 0,5 chilometri dal confine comunale.
Perchè la clausola di territorialità, come afferma il Tar del Piemonte, non deve essere né illogica né sproporzionata!
