La sostituzione del RUP incompatibile non comporta l’automatica indizione dall’inizio della gara
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Il conflitto di interessi del RUP che ha gestito, seppure nella fase inziale, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria se non può ritenersi sanato dal fatto che, in concreto, detta verifica sia stata poi svolta da altri soggetti e che il RUP incompatibile sia stato velocemente sostituito, non può tuttavia comportare anche l’annullamento integrale della gara e neppure l’esclusione tout court del concorrente vittorioso, ma comporta soltanto la ripetizione della valutazione di anomalia, nel contraddittorio tra le parti ed eliminando ogni possibile situazione di conflitto di interesse. Lo ha chiarito il TAR Marche con la sentenza n. 136/2020.
Nella fattispecie era accaduto che l’originario RUP di una procedura negozia indetta per l’affidamento di servizi di assistenza a disabili, subito dopo aver sottoscritto la prima richiesta di giustificazioni in ordine alla congruità dell’offerta indirizzata all’operatore economico che avrebbe poi prevalso in esito al confronto competitivo, era stato sollevato dall’incarico dalla Stazione Appaltante versando in patente conflitto di interessi in quanto già dipendente in aspettativa dello stesso o.e. in questione, a cui aveva formalizzato le proprie dimissioni soltanto poco prima dell’avvio della procedura di gara “incriminata”. Il nuovo RUP portava a termine la verifica dell’anomalia sulla scorta degli elementi addotti dall’o.e. a seguito della richiesta di giustificazioni inoltrata dal suo predecessore.
Orbene il TAR dorico, accogliendo le doglianze mosse al riguardo dal concorrente secondo classificato, ha evidenziato che in siffatte circostanze, la primigenia, ancorché articolata, richiesta di giustificazioni del RUP incompatibile è l’innesco da cui si è sviluppato tutto l’ulteriore corso di un procedimento “inquinato” in radice da un conflitto di interessi poi formalmente riconosciuto dalla S.A.. Da qui però la necessità di “azzerare” esclusivamente la valutazione di anomalia mediante la rinnovazione della richiesta di giustificazione e non anche l’indizione ex novo della gara.
L’assunto è assolutamente condivisibile. E’ evidente che non è possibile estendere automaticamente gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di un RUP illegittimo, anche a tutti gli altri atti antecedenti – quanto meno nell’ipotesi in cui il RUP sia rimasto estraneo alla loro redazione – disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, ciò pure in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte.
D’altro canto, non si vede perché la rinnovazione delle operazioni di gara dovrebbe essere tanto radicale da incidere su tutti gli atti a monte, compresi la determinazione di indizione della procedura, il disciplinare e tutti gli atti in base ai quali è stata indetta la gara, laddove il vizio riscontrato non incida affatto, né in senso logico né giuridico, sui predetti atti a monte del procedimento, non inficiandoli in alcun modo. La rinnovazione radicale, come quella cui aspirava nella fattispecie parte ricorrente, avrebbe finito difatti per pregiudicare gli interessi pubblici sottesi alla gara d’appalto, anche sotto il profilo dei costi amministrativi aggiuntivi, senza in alcun modo tutelare detti interessi pubblici, ma esclusivamente, ed in modo sbilanciato, l’interesse privato del prevenuto a poter formulare una nuova offerta competitiva: cfr., in termini, tra le più recenti, le sentenze “gemelle” n. 6299/2018 e n. 6447/2018 del Consiglio di Stato (su cui, per approfondimenti, si rinvia al contributo dello scrivente: Componenti del seggio di gara e conflitti di interessi: obbligo di astensione ad ampio raggio ed a pena di decadenza dell’intera Commissione), con le quali i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una Commissione giudicatrice illegittima, per incompatibilità acclarata anche di uno solo dei suoi membri (implicando questa comunque la decadenza e la necessaria sostituzione anche di tutti gli altri commissari che abbiano già operato, atteso il rischio che il ruolo e l’attività durante le operazioni di gara del commissario dichiarato incompatibile possano avere inciso pure nei riguardi degli altri), si estendono a tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, non travolgendo per converso gli atti anteriori (in tema di conflitto di interessi nelle procedure ad evidenza pubblica, si vedano altresì le Linee Guida ANAC n. 15 e il relativo commento dello scrivente: Prevenzione a largo raggio del conflitto di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici).
