La “scriminante” in relazione ad una colpa grave, allora è la straordinarietà e particolarità del giudizio affidato all’esterno, pur in presenza di un legale interno, come affermato di recente dalla sentenza della II sezione di appello nr. 405 del 2019, secondo cui:
D’altra parte, a dimostrazione di come il primo giudice abbia seguito un una direttrice logica e coerente nel percorso argomentativo che lo ha condotto a sancire la responsabilità degli appellanti, occorre osservare che per gli incarichi di cui alle citate deliberazioni n. 172/2012 e n. 267/2012, lo stesso giudicante ha, invece, considerato legittimo il conferimento proprio alla luce della “straordinaria natura del giudizio trattato”, col che risulta evidente come la sentenza impugnata sia stata pronunciata dopo un ponderato esame delle singole situazioni oggetto di contestazione erariale all’esito del quale, per alcune, il giudizio finale è stato nel senso della conformità a legge della relativa spesa, mentre per altre, come per gli incarichi sopra elencati, è stata fondatamente affermata la loro antigiuridicità fonte di danno erariale.
In conclusione, le specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio sono gli elementi che giustificano, ai sensi del comma 6 dell’art. 7 del testo unico sul pubblico impiego, la esternalizzazione dell’incarico esterno.
Pertanto la motivazione della attribuzione dovrà dar conto della impossibilità di operare con il personale interno o per la sua inadeguatezza o per il sottodimensionamento o per altri motivi che dovranno accompagnare la deliberazione di attribuzione dell’incarico.
Il nuovo codice dei contratti
Quanto alla conclusione di accordi con legali dopo l’entrata in vigore del dlgs 36 del 2023, come è noto l’art. 56 ne esclude la applicazione ai seguenti casi
h) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:
1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31:
1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31;
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.
Dal tenore letterale dell’articolo esaminato emerge come, con ancor maggior forza, il nuovo codice ha inteso sottrarre gli incarichi professionali dal cono di applicazione della normativa eurounitaria, sia per un certo margine di rapporto fiduciario che intercorre tra le parti, sia per il grado di specializzazione richiesto per l’esercizio dell’attività affidata a esterni.
[1] Sentenza nr. 509 del 2021 della Sezione di Appello della Corte dei conti.
[2] La sentenza nella causa C-265/18 del 6 giugno 2019, confermando i prevalenti orientamenti giurisprudenziali, ha chiarito che “A tale riguardo, occorre rilevare che l’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24 non esclude dall’ambito di applicazione di detta direttiva tutti i servizi che possono essere forniti da un avvocato a un’amministrazione aggiudicatrice, ma unicamente la rappresentanza legale del suo cliente nell’ambito di un procedimento dinanzi a un organo internazionale di arbitrato o di conciliazione, dinanzi ai giudici o alle autorità pubbliche di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché dinanzi ai giudici o alle istituzioni internazionali, ma anche la consulenza legale fornita nell’ambito della preparazione o dell’eventualità di un siffatto procedimento. Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza”.
