13/04/2023 – Incentivi per le funzioni tecniche nel nuovo codice: problemi applicativi nel caso di affidamenti diretti.

L’estensione degli incentivi per le funzioni tecniche consentita dal nuovo codice anche nelle ipotesi di affidamento diretto, prevista dal d.lgs 36/2023, presenta una serie di problemi, connessi ed un non perfetto coordinamento normativo tra il testo del codice e quello degli allegati.

Da una parte, l’articolo 45, comma 2, modifica i presupposti per l’attribuzione dell’incentivo, specificando che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento”. Rispetto all’articolo 113, comma 2, del d.lgs 50/2016, dunque, si parametra l’incentivo all’importo connesso alle procedure di affidamento e non più di “importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. L’eliminazione del riferimento alla “base di gara” è una chiara risposta alle molte deliberazioni delle sezioni regionali della Corte dei conti che, appigliandosi proprio a tale elemento, hanno ritenuto illegittima, nel regime del d.lgs 50/2016, l’attribuzione dell’incentivo ai tecnici nel caso di affidamenti diretti, proprio perchè in tale ipotesi manca la gara.

Tuttavia, di base di gara parla più volte l’allegato I.7. In particolare, l’articolo 34 della Sezione IV al comma 4 stabilisce che “La validazione del progetto posto a base di gara è l’atto formale che riporta gli esiti della verifica. La validazione è sottoscritta dal RUP e fa preciso riferimento al rapporto conclusivo del soggetto preposto alla verifica e alle eventuali controdeduzioni del progettista. Il bando e la lettera di invito per l’affidamento dei lavori devono contenere gli estremi dell’avvenuta validazione del progetto posto a base di gara”. Come si nota, dunque, la validazione riguarda il progetto “posto a base di gara”.

La validazione è l’esito finale dell’attività di verifica del progetto, essenziale ed irrinunciabile per qualsiasi procedura di appalto. La circostanza che l’allegato I.7 la rimetta esclusivamente ad appalti che presuppongano una gara, porta a due tesi possibili. La prima, che si riferisce ad un’interpretazione estensiva e intenta ad applicare integralmente l’innovazione codicistica, è quella di ammettere comunque gli incentivi, ma escludendo una serie di attività, in quanto con essa incompatibili e tra esse la validazione. La seconda, più restrittiva, è desumere dall’allegato la rilevanza che assume ancora la base di gara, quale presupposto ancora fondamentale per l’incentivo.

La prima tesi si lascia preferire, posto il carattere intenzionalmente innovativo del codice, ma è chiara la necessità di attendere pronunce della magistratura contabile di conformazione all’innovatività della norma.

Di seguito, un prospetto delle attività previste dall’allegato I.10 che appaiono ammissibili e coerenti con incentivazioni negli affidamenti diretti