Principio di rotazione, avanti piano: stop agli eccessi nell’applicazione
Dalla più recente giurisprudenza di primo grado arriva uno stop agli “eccessi” nell’applicazione del principio di rotazione. In linea peraltro con i più recenti orientamenti dell’ANAC (si allude nello specifico alle Linee guida n. 4 sugli affidamenti sotto soglia, da ultimo aggiornate con delibera n. 206 del 1 marzo 2018, su cui si rinvia al commento dello scrivente: Via libera definitivo alla nuova versione delle Linee guida n. 4), il TAR Sardegna con la sentenza n. 492/2018 in commento ha ad esempio annullato il provvedimento con il quale una Stazione Appaltante (un Comune del cagliaritano), dopo aver:
– pubblicato apposito avviso con il quale invitava tutti gli operatori potenzialmente interessati a manifestare la propria disponibilità a prendere parte ad una successiva procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) – che per i servizi prevede la consultazione, ove esistenti, di almeno 5 operatori economici individuati appunto sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti – per l’affidamento del servizio di gestione della biblioteca comunale di importo inferiore ai 40mila (il che avrebbe consentito di procedere invero con affidamento diretto, mentre la S.A. aveva deciso comunque di optare per il confronto concorrenziale previsto per le procedure negoziate sotto soglia);
– invitato tutte e quattro le ditte che avevano manifestato interesse, ivi compreso l’affidatario uscente in ragione della riscontrata assenza di alternative e del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti);
– registrato la presentazione di offerte da parte di solo due delle quattro ditte invitate, una delle quali proveniente da detto affidatario uscente che risultava essere peraltro quella economicamente più conveniente per l’ente locale,
– si era tuttavia determinata, all’esito della delineata procedura, nel senso di aggiudicare il servizio all’altro offerente in gara, secondo classificato, proprio in virtù del principio di rotazione.
I Giudici hanno evidenziato la contraddittorietà dell’operato della S.A. rispetto alla propria scelta “a monte” di invitare alla gara il gestore uscente, ponendosi così in contrasto con i criteri operativi dettati dalle Linee Guida ANAC n. 4 che, anche nella versione previgente, consentivano di derogare al principio di rotazione degli inviti proprio per la necessità se non di raggiungere almeno di avvicinare il numero minimo di offerte da sottoporre a selezione (nella fattispecie pari a 5), oltre che in ragione dell’elevato grado di soddisfazione maturato in ordine alla pregressa gestione, evenienze entrambe riscontrabili nel caso in esame per espressa affermazione dello stesso Comune, che proprio su di esse aveva motivato la propria (corretta) decisione di invitare al confronto anche l’affidatario uscente. Ilmodus operandi della S.A. si era posto altresì in evidente contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento maturato dalla ricorrente, la quale era stata formalmente invitata alla selezione dopo avere manifestato il proprio interesse a seguito di un “avviso aperto” proprio a questo finalizzato (nel senso invece di non ritenere tutelabile l’affidamento nel caso in cui la S.A. ritiri in autotutela, per violazione del principio di rotazione, la determina con la quale aveva inizialmente invitato alla procedura negoziata anche il gestore uscente, ove l’autotutela intervenga tempestivamente, prima ancora che sia intervenuta l’aggiudicazione, ancorché solo l’operatore uscente avesse partecipato alla competizione, cfr. la sentenza del T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 6 febbraio 2018, n. 184, con il commento dello scrivente: Principio di rotazione: legittima l’esclusione dagli inviti dell’operatore uscente anche nell’ambito delle procedure negoziate nei settori speciali). La preliminare pubblicazione di un “avviso aperto”, peraltro, costituiva una significativa garanzia di trasparenza e apertura del mercato, di per sé idonea a limitare l’operatività del principio di rotazione: si vedano, al riguardo, le ripetute Linee Guida n. 4 recentemente aggiornate dall’ANAC con deliberazione n. 206/2018, le quali – seppur non direttamente applicabili al caso specifico ratione temporis – costituiscono significativo indice del modo in cui deve essere correttamente applicato il canone di rotazione, così da renderlo compatibile con altri valori di ordinamentali certamente significativi. Nella versione attualmente vigente di dette Linee Guida viene adesso difatti chiarito che la rotazione non opera in relazione ad affidamenti attivati tramite procedure ordinarie, o comunque aperte al mercato (es. indagini di mercato/consultazione di elenchi), nelle quali, per effetto della disciplina normativa e/o delle determinazioni assunte dalla S.A., manchi del tutto la limitazione del numero di operatori invitati (cosa che si era appunto verificata nel caso di specie in cui la S.A. aveva invitato a presentare offerta tutti e quattro gli operatori che avevano manifestato interesse all’appalto in esito all’indagine di mercato esplorativa svolta con avviso pubblico). La rotazione presuppone, in effetti, la scelta della S.A. di selezionare/delimitare il numero degli operatori cui attingere per gli inviti, talché non è invocabile nelle procedure nelle quali, per obbligo di legge o per opzione (come nella fattispecie), siano invitati tutti i soggetti che ne facciano richiesta.
Con sentenza immediatamente successiva, la n. 493/2018, la stessa Sezione Prima del TAR Sardegna, ancorché con diverso relatore, sulla scorta dei medesimi principi su riportati, ha specularmente asseverato la correttezza dell’operato di altra municipalità del cagliaritano (il Comune di Sestu) che, sempre in esito ad indagine di mercato volta a raccogliere le manifestazioni di interesse degli operatori potenzialmente interessati ad una successiva procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), del Codice per l’affidamento stavolta di servizi cimiteriali, aveva invitato a partecipare al confronto concorrenziale tutti e 5 gli operatori economici che si erano segnalati, tra cui la cooperativa affidataria uscente, per poi invece aggiudicarli proprio a quest’ultima, in passato reiteratamente aggiudicataria dello stesso servizio comunale e che ciononostante era stata invitata a partecipare alla nuova procedura anche alla luce del grado di soddisfazione maturato nello svolgimento del precedente rapporto contrattuale e della specificità del servizio. Avverso l’aggiudicazione insorgeva altro concorrente obiettando tra l’altro che l’affidatario uscente non avrebbe dovuto essere invitato alla competizione, in applicazione del principio di rotazione. Il mezzo di gravame non ha fatto però breccia nel Collegio che anche in questo caso ha evidenziato che quando la S.A. ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l’esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza. Allorquando, proprio all’esito di una apertura totale al mercato, la S.A. si trovi con un numero esiguo di soggetti interessati, come nel caso di specie, l’esclusione del gestore uscente non è in definitiva una scelta automatica e obbligata (nel senso invece di ritenere applicabile il principio di rotazione nel caso di larga risposta ad avviso pubblico e conseguente invito a prendere parte alla gara vera e propria rivolto dalla S.A. a numerosi concorrenti, cfr. la sentenza del T.A.R. Veneto, Sez. I, 28 maggio 2018, n. 583). Diversamente, il principio di rotazione sarebbe inteso in modo distorto finendo per concretizzare una nuova causa di esclusione dalle gare, da un lato non codificata, dall’altro in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza sul quale è imperniato tutto il sistema degli appalti.
Sulla stessa lunghezza d’onda, volta a circoscrivere la portata della “rotazione”, si pone anche la sentenza n. 166/2108 del TAR del Friuli Venezia Giulia che ha annullato gli atti di una procedura negoziata sotto soglia svolta sempre ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice per l’affidamento della concessione del servizio di somministrazione di bevande e merende mediante distributori automatici a favore dei dipendenti di tutte le sedi INPS ubicate nella Regione, procedura alla quale non era stata invitata a partecipare in virtù del principio de quo la ditta già affidataria della concessione in questione limitatamente però a sole due sedi dell’Istituto previdenziale (ove peraltro erano installati solo 7 dei 21 distributori oggetto di gara), mentre per altre 2 l’operatore aveva stipulato contratti di natura privatistica con il CRAL dell’INPS. Anche in questo caso i Giudici hanno bocciato l’applicazione rigida del principio di rotazione. In accoglimento delle doglianze del gestore uscente escluso, il Collegio giuliano ha rimarcato come l’operatività del principio di rotazione è pur sempre condizionata al verificarsi di una specifica situazione di continuità degli affidamenti in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi. Al contrario, nella fattispecie l’oggetto della procedura divergeva dagli affidamenti in essere, innanzitutto sotto il profilo soggettivo, in quanto solo il servizio presso due sedi era stato disposto dall’INPS mentre, nelle altre due sedi, il rapporto era stato intrattenuto con il CRAL aziendale. Inoltre l’affidamento riguardava i ventuno distributori collocati in tutte le sedi dell’Istituto, all’interno della Regione, mentre il servizio svolto presso i due uffici oggetto di pregresso affidamento, aveva contemplato la gestione di appena sette apparecchiature, con conseguente significativa divergenza economica tra i precedenti affidamenti e quello oggetto della procedura contrastata. Veniva quindi meno l’identità tra il servizio oggetto di gara e quello svolto dall’operato escluso, il quale non poteva pertanto essere qualificato come “gestore uscente” e perciò non essere invitato a partecipare alla gara. Peraltro la condotta della S.A. si palesava anche discriminatoria ed incoerente nella misura in cui questa aveva invece ammesso al confronto competitivo altra ditta che si trovava in condizioni analoghe avendo già in gestione i distributori installati presso una delle sedi INPS del Friuli. Anche sotto questa angolazione, le statuizioni giurisdizionali appaiono non discostarsi dalle nuove Linee Guida n. 4 in cui viene previsto che la rotazione si applica solo agli affidamenti, di contenuto identico o analogo, che si collocano all’interno di una stessa fascia parametrata ai valori di spesa, e ciò per evitare effetti distorsivi della libertà d’iniziativa economica che si verificherebbero ove scattasse un divieto di reinvito ad una gara di notevole valore (ad esempio, per un importo prossimo alla soglia comunitaria), a fronte di un affidamento (o di un mero invito) ad una precedente competizione di valore modesto, se non irrisorio.
