Project financing: sì alla revoca fino alla stipula del contratto – Cons. St. 820/19
Nel project financing, come peraltro in tutti gli istituti che cristallizzano un rapporto di cooperazione pubblico-privata, il ruolo dell’ente pubblico rimane fondamentale e decisivo in ordine alla realizzazione dell’opera, benché al soggetto operatore economico sia richiesto di assumersi il rischio operativo dell’operazione, che comprende anche l’aspettativa di vedersi aggiudicata l’opera/il servizio.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 4 febbraio 2019, n. 820, ha statuito che l’ente locale mantiene intatta la propria autonomia organizzativa, decisionale e, pertanto, la propria discrezionalità amministrativa fino “all’ultimo miglio.”
E’ questo il caso di specie nell’ambito del quale, anche a seguito del cambio di maggioranza politica alla guida di un ente locale, quest’ultimo ha deciso di revocare lo strumento del project financing approvato dalla precedente amministrazione civica.
Il raggruppamento di imprese ha contestato la decisione invocando la responsabilità dell’ente locale (culpa in contrahendo) atteso che la revoca è stata deliberata dopo l’indizione della gara ex art. 183, comma 15, Codice dei contratti pubblici. Le doglianze poggiavano sul fatto che il soggetto promotore non soltanto aveva ormai le chances per aggiudicarsi la gara, ma anche la certezza dell’opzione tra l’aggiudicazione del contratto e il rimborso delle spese sostenute per predisporre la proposta progettuale.
E proprio in questa prospettiva, il soggetto promotore ha ritenuto la condotta del comune lesiva del principio di buona fede e del legittimo affidamento che l’operatore economico aveva riposto sul prosieguo della procedura per realizzare l’investimento.
In altri termini, il soggetto promotore ha contestato la revoca in corso di avanzato svolgimento della procedura, con richiesta conseguente di risarcimento dei danni.
La Sezione ha rigettato il ricorso ribadendo quanto segue:
-) anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera e l’individuazione del soggetto privato, la P.A. può non dare corso alla gara per l’affidamento della relativa concessione;
-) la P.A. deve decidere di affidare un contratto;
-) il project financing costituisce un istituto giuridico complesso (rispetto a quelli tradizionali), nell’ambito del quale il soggetto privato non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa;
-) l’aspettativa del soggetto privato è condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza della P.A. in merito all’opportunità di contrattare sulla base di quella stessa proposta.
In ultima analisi, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che l’aspettativa del promotore non è “giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’amministrazione” e che la posizione di vantaggio del soggetto privata acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica “solo all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta”.
La sentenza, a tacere di altri profili di analisi che in questa sede per motivi di spazio non è possibile richiamare, conferma – se ce ne fosse stato bisogno – il pieno dispiegarsi dell’autonomia decisionale degli enti locali territoriali, in specie nel ricorso a strumenti giuridici che potrebbero far ritenere uno scoloramento, ovvero un depotenziamento dell’iniziativa discrezionale (e di opportunità) da parte dei comuni.
