Nei casi in cui il procedimento è sostanzialmente aperto ed ogni operatore interessato, in possesso dei requisiti, può prender parte alla competizione, la rotazione non è un criterio/vincolo del procedimento amministrativo.
E’ questo l’approdo definitivo cui giunge la giurisprudenza, e nel caso di specie, il TAR Sardegna, Cagliari con le sentenze, rispettivamente, Sez, I, sentenza n. 891/2019 e la recentissima della Sez. II, del 2 gennaio 2020, n. 8.
Dalle sentenze – al di là delle considerazioni/riflessioni ampiamente note – è possibile trarre (almeno) due elementi istruttori utilissimi al RUP nel momento in cui predispone/suggerisce la motivazione da inserire nella determina a contrarre e/o nella determinazione di affidamento.
Con la prima sentenza (n. 891/2019) – anche in questo caso, la doglianza si fonda sul mancato rispetto della rotazione – il giudice ribadisce l’approdo dell’ANAC (anche con le linee guida n. 4) in cui si ammette la possibilità di non tener conto della rotazione se la procedura, pur informale, è aperta ad ogni soggetto potenzialmente interessato.
L’operatore non può ignorare questo aspetto considerato che la pubblica amminstrazione ha l’obbligo di ricorrere – nel sotto soglia, per forniture/servizi – al mercato elettronico a pena di nullità dell’atto (fatti salvi gli appalti di importo inferiore ai 5mila euro).
Pertanto, il fornitore/prestatore se vuole concorrere per aggiudicarsi appalti con la PA non può ignorare tale obbligo e non può sottovalutare l’importanza fondamentale di registrarsi ed abilitarsi nel mercato elettronico. Non si potrebbe, pertanto, legittimamente censurare la violazione della rotazione per il fatto che non tutti gli operatori economici vengono a conoscenza dell’avviso pubblico avviato utilizzando le piattaforme del mercato elettronico.
La conclusione dell’attento estensore nella sentenza citata è che “il ricorso al mercato elettronico corrisponde a un preciso obbligo normativo per le stazioni appaltanti pubbliche, non si vede come la necessità d’iscriversi al principale portale informatico che ciò consente – cioè il M.E.P.A. – possa privare le relative procedure informatizzate di quel “carattere di apertura” che giustifica la deroga al principio di rotazione”.
Se la partecipazione, quindi, pur in una procedura aperta nella sostanza, è libera ed è consentita a chiunque risulti in possesso dei requisiti, un problema di avvicendamento neppure si pone ed il pregresso aggiudicatario come anche i pregressi soggetti già invitati al precedente procedimento, non solo possono prender parte alla competizione ma potrebbero risultarne, evidentemente, anche vincitori.
