Ultime indicazioni per il decollo definitivo del FOIA in versione italiana
Tempo ne è passato dall’art. 15, D.P.R. n. 3 del 1957, che aveva posto quale principio cardine dell’attività amministrativa il “segreto di ufficio”. E tempo ne è passato anche dalla legge generale sul procedimento amministrativo, la L. n. 241 del 1990, che ha previsto l’accesso quale diritto di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi per tutti i soggetti che avessero un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale è richiesto l’accesso.
Un primo deciso cambiamento di rotta verso l’apertura si ha col Codice dell’amministrazione digitale, approvato col D.Lgs. n. 82 del 2005, che introduce l’obbligo per le pubbliche amministrazioni centrali di pubblicare sui propri siti alcuni dati considerati pubblici, fruibili gratuitamente e senza necessità di autenticazione informatica.
E’ poi arrivato il D.L. n. 112 del 2008 convertito dalla L. n. 133 del 2008, che ha imposto la pubblicazione degli incarichi conferiti e delle autorizzazioni rilasciate ai dipendenti. E ancora l’art. 4 della L. n. 15 del 2009, che ha prescritto la pubblicazione delle informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione delle pubbliche amministrazioni, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, di risultati dell’attività di misurazione e valutazione svolta in proposito dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità.
Ma il vero salto di qualità si è avuto col testo unico sulla trasparenza approvato col D.Lgs. n. 33 del 2013, arrivato a seguito operazione sistemica sulla anticorruzione patrocinata dalla L. n. 190 del 2012. Con l’art. 5, il decreto tutela non più la posizione giuridica qualificata del soggetto che vuole accedere al documento alla stessa collegato, ma un diritto generalizzato, anche se contemperato dalla limitatezza dell’oggetto, che corrisponde solo ai documenti che l’amministrazione aveva l’obbligo di pubblicare.
Il D.Lgs. n. 97 del 2016 ampia il contenuto del decreto trasparenza e introduce l’ordinamento italiano nel solco del FOIA statunitense, disciplinando l’accesso civico generalizzato, finalizzato a favorire forme diffuse di controllo e a promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.
L’attuale quadro normativo delinea quindi tre tipologie di accesso:
– l’accesso documentale, che resta disciplinato dall’art. 22 della L. n. 241 del 1990 e continua ad essere azionabile da parte di soggetti titolari di posizioni giuridiche qualificate nei confronti del documento di cui si chiede l’ostensione. E’ richiesto un interesse diretto, concreto ed attuale ed è escluso un accesso agli atti che per le proprie modalità si concreti in un controllo generalizzato dell’attività della pubblica amministrazione;
– l’accesso civico, disciplinato dall’art. 5, comma 1, del D.Lgs. n. 33 del 2013, che consiste nel diritto di chiunque di richiedere documenti, informazioni o dati nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione;
– l’accesso generalizzato, introdotto dal D.Lgs. n. 97 del 2016 al comma 2 del medesimo art. 5, azionabile da parte di “chiunque” rispetto ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, finalizzato a favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e a promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, da esercitarsi nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dal successivo art. 5-bis.
Sulle novità normative si è espressa l’Anac con le Linee guida approvate con la delibera n. 1310 del 28 dicembre 2016, con le FAQ in materia di trasparenza e con l’Atto di segnalazione 2 marzo 2016, n. 1; il Consiglio di Stato col parere 24 febbraio 2016, n. 515; il Garante per la protezione dei dati personali con i Provvedimenti n. 72 del 20 febbraio 2017, n. 58 del 16 febbraio 2017, n. 50 del 9 febbraio 2017, n. 49 del 9 febbraio 2017, n. 521 del 15 dicembre 2016, n. 92 del 3 marzo 2016.
La circolare n. 2/2017
Arriva ora a pronunciarsi sul tema anche il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, che firma la circolare n. 2/2017 che ha ad oggetto specifico l’attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato, alla luce delle novelle introdotte dal D.Lgs. n. 97 del 2016. Annotazioni che tengono conto delle Linee guida Anac ma che prendono atto del fatto che la successiva pratica applicativa ha evidenziato la necessità di fornire alle amministrazioni ulteriori chiarimenti operativi.
In via preliminare, la circolare ricorda che l’accesso civico generalizzato differisce dalle altre due tipologie di accesso in quanto garantisce il bene “conoscenza” in via autonoma, a prescindere dalla titolarità di un interesse qualificato e differenziato. Pertanto non ammette restrizioni alla legittimazione del richiedente ed è tendenzialmente onnicomprensivo, fatti salvi i soli limiti indicati dall’art. 5-bis.
Da questo discendono tre implicazioni:
1) il principio della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo, per cui nei casi di dubbio circa l’applicabilità di una eccezione, le amministrazioni dovrebbero dare prevalenza all’interesse conoscitivo che la richiesta mira a soddisfare;
2) il criterio del minor aggravio possibile nell’esercizio del diritto;
3) i limiti all’adozione di regolamenti interni, tenendo conto della riserva di legge prevista dall’art. 10 della CEDU.
La circolare n. 2/2017 si connota per l’organicità dell’esposizione e per la chiarezza delle indicazioni fornite, tali da farla assurgere a vero e proprio vademecum della gestione del diritto di accesso.
Un primo fronte riguarda le modalità di presentazione della richiesta di accesso generalizzato, per la quale la legge non prevede nessun requisito come condizione di ammissibilità. E’ solo sufficiente che essa identifichi i dati o i documenti che si vogliono ottenere, ma avendo l’attuale versione espunto il riferimento all’obbligo di identificare “chiaramente” tali dati o documenti, deriva che – afferma la circolare – “nel caso di domanda formulata in termini talmente vaghi da non consentire di identificare l’oggetto della richiesta (c.d. richiesta generica) o volta ad accertare il possesso di dati o documenti da parte dell’amministrazione (c.d. richiesta esplorativa), l’amministrazione dovrebbe assistere il richiedente al fine di giungere a una adeguata definizione dell’oggetto della domanda”.
Nell’ipotesi di richiesta generica o meramente esplorativa, già l’Anac ha ammesso la possibilità di dichiarare la domanda inammissibile, ma prima l’amministrazione dovrebbe chiedere di precisare l’oggetto della richiesta. Pertanto, rincara la circolare, questa ipotesi di inammissibilità deve essere intesa in senso restrittivo: l’amministrazione dovrebbe ritenere inammissibile una richiesta formulata in termini generici o meramente esplorativi soltanto quando abbia invitato (per iscritto) il richiedente a ridefinire l’oggetto della domanda o a indicare gli elementi sufficienti per consentire l’identificazione dei dati o documenti di suo interesse, e il richiedente non abbia fornito i chiarimenti richiesti.
Precisa poi che l’identificazione del richiedente, non necessaria ai fini dell’esercizio del diritto, può rivelarsi indispensabile ai fini di una corretta gestione delle domande: ad esempio, ai fini della trasmissione dei dati e documenti richiesti o della trattazione di una pluralità di domande identiche (seriali) o onerose (vessatorie) da parte di uno stesso soggetto.
L’istanza può essere trasmessa per via telematica ma anche presentata a mano o per fax, purché sottoscritta e presentata insieme alla copia del documento d’identità, trasmessa dal richiedente dalla propria casella di posta elettronica certificata, sottoscritta con firma digitale ovvero se il richiedente è identificato con il sistema pubblico di identità digitale (SPID) o la carta di identità elettronica o la carta nazionale dei servizi.
E’ opportuno, ribadisce il Ministro, che ciascuna pubblica amministrazione renda disponibili sul proprio sito istituzionale, nella pagina sull'”Accesso generalizzato” della sezione “Amministrazione trasparente” e con link nella home page, le informazioni generali sulla procedura da seguire, i rimedi disponibili in caso di mancata risposta, il nome e i contatti dell’ufficio che si occupa di ricevere le domande di accesso, i moduli standard utilizzabili per proporre la domanda di accesso generalizzato e quella di riesame. I dettagli della presentazione della richiesta di accesso sono specificato nell’Allegato 1 alla circolare.
Gli aspetti organizzativi
Dal punto di vista organizzativo, la circolare distingue le competenze:
a) a ricevere le richieste, che può essere attribuita all’ufficio che detiene i dati o i documenti, all’Ufficio relazioni con il pubblico o ad altro ufficio indicato dall’amministrazione nella sezione “Amministrazione trasparente”;
b) a decidere sulla domanda, ufficio che dovrebbe coincidere con quello competente nella materia a cui si riferisce la richiesta;
c) a decidere in sede di riesame, il cui ufficio deve essere preventivamente indicato e pubblicizzato da ogni ente.
Della presentazione della domanda di riesame tratta l’Allegato 2, nel quale il Ministro auspica “fortemente” che le amministrazioni utilizzino i sistemi di gestione del protocollo informatico e dei flussi documentali.
La circolare poi regola il flusso dell’accesso, che deve terminare entro trenta giorni tramite un provvedimento espresso, salva l’ipotesi di sospensione fino a dieci giorni nel caso di comunicazione della richiesta al controinteressato. L’inosservanza del termine costituisce “elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, eventuale causa di responsabilità per danno all’immagine dell’amministrazione” ed è comunque valutata “ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili” (art. 46 del D.Lgs. n. 33 del 2013). Il termine decorre dalla presentazione dell’istanza, da intendersi come data in cui l’amministrazione riceve la domanda.
Ricorda inoltre che per ciascuna domanda di accesso generalizzato, l’amministrazione deve verificare l’eventuale esistenza di controinteressati, da ritenersi tutti i soggetti (persone fisiche o giuridiche) che potrebbero vedere pregiudicati loro interessi coincidenti con quelli indicati dal comma 2 dell’art. 5-bis.
A questi soggetti l’amministrazione deve comunicare di aver ricevuto la domanda di accesso, concedendo un termine di dieci giorni per la presentazione di opposizione motivata. In caso di opposizione, l’amministrazione non può assumere come unico fondamento del rifiuto di accesso il mancato consenso del controinteressato, perché l’art. 5, comma 6, espressamente prevede l’ipotesi di “accoglimento della richiesta di accesso civico nonostante l’opposizione del controinteressato”. Dunque, il potere di decidere sull’accesso viene rimesso all’amministrazione, che deve valutare, da un lato, la probabilità e serietà del danno agli interessi dei soggetti terzi che abbiano fatto opposizione e, dall’altro, la rilevanza dell’interesse conoscitivo della collettività (e, se esplicitato, del richiedente) che la richiesta mira a soddisfare.
Sono illegittimi i dinieghi fondati su motivi diversi da quelli riconducibili ai limiti indicati dall’art. 5-bis, quali per esempio i dati o documenti richiesti risalenti a una data anteriore alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 33 del 2013 o del D.Lgs. n. 97 del 2016. Di contro sono legittime le richieste l’accesso generalizzato che riguardino un numero cospicuo di documenti ed informazioni, a meno che la richiesta risulti manifestamente irragionevole.
Ciò su cui comunque insiste la circolare è il dialogo con i richiedenti – un “dialogo cooperativo” lo chiama – invitando le amministrazioni ad adoperarsi per soddisfare l’interesse conoscitivo su cui si fondano le domande di accesso e ad evitare atteggiamenti ostruzionistici. Particolare attenzione la riserva alle domande di accesso provenienti da giornalisti e organi di stampa o da organizzazioni non governative, cioè da soggetti riconducibili alla categoria dei “social watchdogs” cui fa riferimento anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Invita infine le amministrazioni alla “pubblicazione proattiva”, ossia a valorizzare la possibilità di pubblicare informazioni anche diverse da quelle oggetto di pubblicazione obbligatoria, specialmente quando si tratti di informazioni di interesse generale o che siano oggetto di richieste ricorrenti, anche attraverso i social media.
Circolare n. 2/2017, Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione
