La recente sentenza del Tar Sicilia – Palermo, Sez. II del 24 giugno 2024, n. 2038 affronta la problematica concernente la legittimità o meno della non ammissione di un concorrente ad una gara telematica per l’affidamento di un appalto di servizi, nel caso di mancato tempestivo caricamento della domanda di partecipazione, determinato dal malfunzionamento della piattaforma telematica di gara imputabile alla stazione appaltante.
In particolare, alla luce del disposto normativo di cui all’art. 25, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, non è revocabile in dubbio che, nel caso di gare telematiche, se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha diritto ad essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta. Le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico, con conseguente attribuzione alla stazione appaltante del rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico; resta fermo che alcuna rimessione in termini può essere invece riconosciuta in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità.
Ha ricordato la suindicata sentenza che “in sintesi il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico). Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo” (TAR Sicilia, Sez. II, 1 febbraio 2024, n. 383).
