Lo rammenta il T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I nella sentenza 18 marzo 2024 n. 1071.
La ratio legis che assiste l’istituto giuridico dell’invarianza
I giudici hanno rammentano i contenuti dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 e la ratio legis che assiste tale disposizione (riproduttiva dell’art. 95, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016 e del precedente art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163 del 2006 introdotto nel 2014) secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Il principio di irrilevanza delle sopravvenienze nel calcolo della soglia di anomalia consacrato nella predetta disposizione di legge è funzionale ad evitare:
a) la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221);
b) che, nelle ipotesi di esclusione dell’aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante debba operare una regressione della procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l’inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche.
La disposizione di legge mira, infatti, a neutralizzare un effetto consequenziale e riflesso – il ricalcolo della soglia di anomalia – della sopravvenuta esclusione o ammissione di un concorrente successivamente all’aggiudicazione definitiva.
I giudici hanno evidenziato che il predetto sistema normativo non possa “essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata” dovendosi ribadire che “l’effetto di cristallizzazione delle medie non opera finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino all’aggiudicazione..”, affermando che “il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione”.
La decisione riguardante il caso specifico
Applicando le superiori coordinate al caso che oggetto d’esame, i giudici hanno segnalato che non poteva applicarsi il principio di invarianza delle soglie di cui all’art. 108, co. 12, poiché emergeva come:
1) dovesse escludersi qualsiasi intento speculativo o strumentale poiché la parte ricorrente era soggetto utilmente collocato in graduatoria (giacché individuata quale prima classificata);
2) a fronte della tempestiva impugnazione dell’intervenuta aggiudicazione in favore della controinteressata doveva escludersi qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili, non potendo così trovare applicazione il principio di invarianza della soglia (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);3) il gravame non mirava ad un nuovo ricalcolo della soglia di anomalia a seguito dell’impugnazione delle esclusioni di cinque concorrenti, ma a ripristinare la precedente soglia già individuata dalla P.A.
