Tratto da GiurisprudenzaAppalti

Il Tar Brescia, nell’accogliere il ricorso, ricorda come il modello della società mista debba essere tenuto nettamente distinto dall’affidamento in house: mentre quest’ultimo trova il proprio fondamento nell’assenza di alterità sostanziale tra amministrazione e società affidataria, equiparata ad una articolazione interna dell’ente, la società mista presuppone invece la presenza di un soggetto privato selezionato mediante procedura competitiva quale partner operativo dell’amministrazione. Ne consegue che la deroga all’ordinario ricorso al mercato non è giustificata, come nell’in house, dal controllo analogo esercitato sulla società, bensì dalla preventiva selezione concorrenziale del socio privato.

Questo quanto ribadito da Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 14/10/2026, n. 1364:

L’affidamento di un servizio pubblico locale a società mista deve seguire le regole oggi stabilite dall’art. 17 d.lgs. 175/2016, il quale dispone che “la selezione del socio privato deve avvenire mediante una procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto, contestualmente, l’acquisizione della partecipazione societaria e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione costituente l’oggetto esclusivo dell’attività della società mista” (c.d. gara a doppio oggetto).

In tal modo, non si rende necessaria, e risultano perciò rispettati i principi concorrenziali, l’indizione di una successiva gara per l’affidamento alla società mista, in quanto detto adempimento è nella sostanza surrogato dalla previa scelta del socio privato mediante procedure competitive.

La giurisprudenza ha al riguardo affermato che “alla stregua dei principi dell’Unione europea e della loro interpretazione desumibile dalla giurisprudenza nazionale, l’affidamento diretto di un servizio a una Società mista non è incompatibile con il diritto comunitario, a condizione che, come è accaduto nel caso di specie, la gara per la scelta del socio privato della Società affidataria sia stata espletata nel rispetto degli artt. 43 CE e 49 CE, nonché dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, e che i criteri di scelta del socio privato si riferiscano non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, <<in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo>> (cfr. Consiglio di Stato, sez. 2015 n. 992/2015; n. 4527/2011).

Il principio appena richiamato costituisce, del resto, il fondamento stesso della legittimità del modello di affidamento diretto a società mista, in continuità con quanto stabilito nella principale sentenza della giurisprudenza comunitaria in materia, nella quale è stato affermato che “Dato che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, e dal momento che al socio in questione viene affidata, come nella fattispecie di cui alla causa principale, l’attività operativa del servizio di cui trattasi e, pertanto, la gestione di quest’ultimo, si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, cosicché non si giustificherebbe una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario” (Corte Giustizia, Sez. III 15 ottobre 2009 C-196/08, Acoset, punti 60-63).

La deroga all’ordinaria regola dell’affidamento mediante gara pubblica si spiega in ragione della circostanza che la scelta del concessionario risulta, per così dire, assorbita nella previa selezione del socio privato operativo. In tale prospettiva, la gara c.d. a doppio oggetto è ritenuta idonea a soddisfare le esigenze concorrenziali proprio perché la selezione del socio privato avviene in funzione dello specifico servizio destinato ad essere affidato alla società mista, valorizzando non soltanto il contributo economico del socio, ma anche le sue capacità tecniche e le caratteristiche dell’offerta con riferimento alle prestazioni che esso sarà chiamato a svolgere.

Ne consegue che la mancata indizione di una seconda procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio trova la propria giustificazione nella sostanziale coincidenza tra l’oggetto della gara per la scelta del socio e l’oggetto dell’affidamento alla società mista. Solo in tal caso, infatti, può affermarsi che la scelta dell’affidatario sia avvenuta, sia pure indirettamente, attraverso la selezione concorrenziale del socio operativo. Diversamente, ove il socio privato venga selezionato, in ragione delle proprie capacità tecniche e organizzative, con riferimento soltanto ad una parte delle attività affidate alla società mista, viene meno il presupposto che giustifica la deroga all’obbligo di gara per l’affidamento del servizio. In una simile ipotesi, infatti, la selezione concorrenziale non investe l’intero complesso delle prestazioni successivamente affidate alla società, ma soltanto uno dei relativi segmenti, con la conseguenza che le restanti attività vengono attribuite alla società mista senza che la scelta dell’affidatario possa dirsi indirettamente derivante dalla procedura di selezione del socio.

8.- Nel caso di specie, il Collegio reputa che le condizioni sin qui indicate per la legittimità dell’affidamento alla società mista non siano state rispettate, e che lo stesso sia avvenuto in violazione dei principi concorrenziali.