Appalti: la facoltà di non aggiudicare per non convenienza dell’offerta deve essere motivata
Pubblicato il 17 gennaio 2019
La stazione appaltante può non aggiudicare l’appalto qualora ritenga che le offerte presentate non siano convenienti o idonee.
La decisione di non aggiudicare la gara, tuttavia, non può essere arbitraria e, dunque, richiede una specifica e penetrante motivazione, corredata dall’esplicitazione precisa e circostanziata degli elementi che giustificano la “non convenienza” o “inidoneità” dell’offerta.
Questo il principio ribadito dal Tar Veneto con la sentenza n. 20 del 7 gennaio 2019.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva pubblicato un avviso ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016, finalizzato all’individuazione di operatori economici da invitare alla procedura negoziata sotto soglia per l’affidamento della fornitura di una spazzatrice stradale, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.
Alla manifestazione di interesse avevano risposto n. 8 operatori, cui la stazione appaltante aveva inoltrato le lettere di invito.
Entro i termini finali indicati nella lettera di invito era pervenuta alla stazione appaltante un’unica offerta, con un ribasso pari all’1,6% sul prezzo posto a base dell’asta.
A fronte della presentazione di una sola offerta e del modesto ribasso offerto, la stazione appaltante aveva eseguito una indagine di mercato al fine di verificare se il prezzo offerto dall’unica partecipante fosse in linea con i prezzi di mercato.
In esito a detta indagine di mercato era emerso che altre stazioni appaltanti avevano acquisito la fornitura oggetto dell’appalto ad un “prezzo notevolmente inferiore a quello offerto dalla partecipante, pur considerando in quelle aggiudicazioni il numero maggiore dei mezzi forniti e la mancanza della dotazione della terza spazzola”.
Pertanto, ritenuto il ribasso offerto come “un onere economicamente non giustificato e/o giustificabile”, non in linea con i prezzi di mercato, la stazione appaltante, richiamando l’art. 95, comma 12, del d.lgs. 50/2016 aveva deciso di non dar luogo all’aggiudicazione definitiva della fornitura e di indire una nuova procedura di gara per l’acquisto della spazzatrice stradale.
L’art. 95, comma 12, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”.
Si tratta, evidentemente, di una potestà pubblica, esercitabile sulla base della valutazione degli interessi pubblici, ma pur sempre in aderenza, tra l’altro, ai principi di ragionevolezza, non discriminazione, proporzionalità, affidamento e buona fede in senso oggettivo.
L’esercizio di tale potere, pur legittimo, incontra dunque un limite nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e nella tutela dell’affidamento ingenerato, cui consegue uno stringente obbligo motivazionale (Cons. Stato, sez. III, 20 aprile 2015, n. 1994; Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2013, n. 3215; Tar Piemonte, n. 449/2014; Tar Valle d’Aosta, 11 giugno 2014, n. 38; Tar Veneto, sez. I, 5 luglio 2018, n. 733).
Occorre, pertanto, una congrua motivazione, che metta in risalto palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si ritiene di non procedere all’aggiudicazione.
Ciò vale soprattutto nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del criterio del prezzo più basso, nel quale il prezzo a base di gara è stabilito dalla stessa stazione appaltante: in tale ipotesi, la non convenienza di un’offerta che presenti una percentuale anche minima di ribasso, non potrà che dipendere da un errore della stazione appaltante nella predisposizione del bando o dell’invito (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 28 dicembre 2017, n. 576).
