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05/02/2021 - Prova di resistenza e requisiti dei commissari di gara 

dal sito mauriziolucca.com

La sez. I Salerno, del T.A.R. Campania con la sentenza 1° febbraio 2021, n. 290 (estensore Sorrentino), conferma un orientamento giurisprudenziale secondo il quale i commissari di gara devono essere esperti dello “specifico settore”, inteso nel senso che la competenza ed esperienza richiesta va riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto.

La società ricorrente impugnava l’aggiudicazione per «i lavori di completamento e rifunzionalizzazione delle reti fognarie di collettamento su strada», rilevando, tra i diversi motivi del gravame, il mancato apprezzamento di alcune parti dell’offerta, con una condotta dei commissari di gara connotata da irragionevolezza e inficiata da errori di valutazione abnormi, rispetto alle offerte precedenti in graduatoria, eccependo che «i due componenti della commissione in possesso del titolo di geometra (il terzo è in possesso del titolo di architetto) siano da ritenersi incompetenti per l’esame delle offerte progettuali riguardanti le opere stradali e di carattere idraulico e igienico-sanitario», palesandosi in concreto la violazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 laddove prescrive che la commissione giudicatrice sia «composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto».

Giova rilevare che, a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla commissione (c.d. discrezionalità tecnica)[1], sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzia macroscopiche irrazionalità o incongruenze, né palesi illogicità o travisamenti: invero, un sindacato che si spingesse fino a “rivalutare” nel merito le valutazioni effettuate avrebbe natura sostitutoria, esorbitando dai tassativi casi sanciti dall’art. 134 del d.lgs. n. 104/2010, fatto salvo il limite della abnormità ed irrazionalità della scelta tecnica[2].

Sulla eccezione di inammissibilità del ricorso per mancato superamento della “prova di resistenza” e dell’illegittima composizione della commissione di gara, il Tribunale richiama un pronunciamento della sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 5 novembre 2019, n. 7557, dove si postulava che l’impugnazione della nomina della commissione, incidendo di per sé sugli atti da questa compiuti:

  • non abbisogna di (né ammette) prova di resistenza circa la collocazione in graduatoria che la ricorrente avrebbe ricevuto in mancanza del vizio fatto valere;
  • l’illegittimità della nomina della commissione determina la caducazione della gara e in particolare delle valutazioni e degli altri atti posti in essere dai commissari illegittimamente nominati, perciò imponendo la riedizione di tali operazioni.

Per altri versi, viene rilevato che la ricorrente non ha comprovata la sussistenza dell’interesse al ricorso (non ha passato la c.d. prova di resistenza, classificandosi al IV posto su V concorrenti) che costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, dev’essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria[3].

Il ricorso viene ritenuto infondato, dunque respinto, anche sulla base delle seguenti motivazioni:

  • la legittimità della composizione della commissione giudicatrice deve essere proposta tempestivamente e non attendendo opportunisticamente gli esiti della gara[4];
  • ove l’impugnazione sia ancorata alla ritenuta mancanza di competenze specifiche in capo ai commissari, prescinde in modo assoluto dalla dimostrazione di come tale presunto deficit conoscitivo abbia negativamente impattato sulla valutazione dell’offerta della società ricorrente, così come nel conflitto di interessi non rileva l’operato della commissione quanto la presenza ex se del conflitto prescinde dall’esito – più o meno positivo – della decisione assunta, non involgendo la correttezza dell’operato del soggetto in conflitto di interessi, poiché l’analisi si ferma nella fase antecedente allo svolgersi del processo decisionale, prescindendo dall’esercizio della discrezionalità amministrativa o dal suo prodotto provvedimentale[5];
  • il vulnus astrattamente connesso alla nomina contra legem avrebbe potuto (e dovuto) essere immediatamente dedotto con il ricorso principale trattandosi di elemento determinante per l’intera attività della commissione, anche ovviamente per ragioni di concentrazione dell’azione (si tratta di fattore preclusivo);
  • il requisito dello “specifico settore”, ossia la “competenza ed esperienza richieste ai commissari” deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto[6];
  • il requisito cit., va quindi inteso «in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criterî di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere»[7];
  • la competenza tecnica dei commissari non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo risultare anche da altri elementi, quali incarichi svolti e attività espletate che, nel caso di specie, appaiono ricorrere[8].

Nello specifico del caso, a conferma che la professionalità non è necessariamente collegata ai titoli ma anche al c.d. vissuto, nell’atto di nomina i membri della commissione di gara si profilano tali per la loro «particolare e comprovata esperienza nel settore specifico del contratto di affidamento», dimostrato dal fatto che gli stessi sono «incardinati presso uffici tecnici comunali e non liberi professionisti, sicché essi, a prescindere del titolo di studi conseguito (un architetto e due geometri) hanno maturato una vasta esperienza nello specifico campo delle opere pubbliche che soddisfa il requisito professionale richiesto dall’oggetto di gara»[9].

Il pronunciamento, al di là di ogni asseverazione di titoli (che a volte pur presenti non determinano la differenza), premia il merito e le capacità individuali, scegliendo i migliori sulla base di valutazioni complessive della professionalità, rispetto a scelte fiduciarie che seguono regole non legate a queste esperienze curriculari (i casi non necessitano di esempi).

[1] Per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, Cons. Stato, sez. IV, 4 novembre 2020, n. 6806.

[2] Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2021, n. 144.

[3] Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1710.

[4] T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 luglio 2020, n. 8287 e n. 12450/2017.

[5] L’assenza o la verifica ex ante del conflitto di interessi è posta a tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa, rivolto ad assicurare il prestigio della pubblica amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo, Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 563. Vedi, Conflitto di interessi, pubblicità, trasparenza e nomina della Commissione di gara: verifica effettiva più che onere formale, mauriziolucca.com, gennaio 2019.

[6] Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058 e 1° ottobre 2018, n. 5603; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 12 aprile 2019, n. 553.

[7] T.A.R. Veneto, sez. III, 29 novembre 2019, n. 1186.

[8] Cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 20 novembre 2019, n. 889; T.A.R. Veneto, sez. I, 26 gennaio 2018, n. 92; T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 16.

[9] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 8 gennaio 2021, n. 150.

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