L’esclusione automatica opera in presenza di offerte ammesse pari o superiore a cinque anziché dieci.
Questo il principio espresso dal TAR Veneto del 21 luglio 2021, con la sentenza n. 960.
Nel caso di specie, la vicenda riguardava una procedura negoziata per appalto di lavori. La lettera di invito prevedeva che “ai sensi dell’art. 97, comma 8 del Codice, qualora il numero delle offerte valide sia almeno pari a 10, si procederà all’esclusione automatica delle offerte di ribasso pari o superiori alla soglia di anomalia individuata ai sensi dei commi 2, 2-bis e 2-ter del medesimo articolo”.
La procedura di gara veniva aggiudicata al massimo ribasso, in quanto essendo le offerte ammesse inferiori a dieci non era stato possibile procedere con l’automatica esclusione delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97, comma 8 del Codice. La seconda classificata impugnava la lettera di invito e la relativa aggiudicazione lamentando la violazione dell’art. 1, comma 3, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120.
La ricorrente sosteneva che era illegittimo e doveva essere annullato nella lettera di invito la parte in cui veniva previsto che si doveva procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il numero fosse almeno pari a 10, e doveva invece trovare applicazione la previsione di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, secondo il quale si procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse era pari o superiore a cinque.
La stazione appaltante si costituiva in giudizio sostenendo che ai sensi dell’art. 36, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, vi era la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere alle procedure ordinarie in alternativa alle procedure negoziate con riguardo agli appalti sotto soglia, ed inoltre rientrava nella facoltà della stazione appaltante di scegliere nella lex specialis se recepire o meno la regola dell’esclusione automatica delle offerte anomale secondo la disciplina prevista dall’art. 97, comma 8, della Legge n. 241/1990, o secondo quella prevista dall’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2021.
Inoltre, la stazione appaltante riteneva che la lex specialis non avesse previsto l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse fosse pari o superiore a cinque (ovvero non abbia espressamente richiamato il decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2021), e dovessero trovare applicazione esclusivamente l’art. 36, comma 2, lett. c), e l’art. 97, comma 8, cod. della Legge n. 241/1990.
Alla luce di quanto suesposto, i giudici amministrativi hanno accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione, evidenziando quanto segue:
1) l’orientamento interpretativo prevalente (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 12 febbraio 2021, n. 2104; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; TAR Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736; TAR Basilicata, 14 novembre 2020, n. 720) secondo il quale la disciplina dettata dal decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, deve prevalere sulla disciplina dei contratti sotto soglia, integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.
2) La norma di cui all’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità per sostenere l’economia in un periodo emergenziale.
3) L’art. 1 del precitato decreto legge ha affermato che, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”. Inoltre, la precitata norma ha previsto che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
In conclusione, i giudici amministrativi hanno sottolineato che l’esclusione automatica opera in presenza di offerte ammesse pari o superiore a cinque poiché il decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, prevale sulla lex specialis contenente disposizioni incompatibili e si esprime sul limite – di cinque anziché dieci – al di sopra del quale è obbligatorio applicare l’esclusione automatica prevista dall’articolo 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016.
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