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04/06/2021 - Se l’appalto di manutenzione prevede anche quella straordinaria, essa deve essere evidenziata nelle giustificazioni

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 28/ 05/2021, n.1760

La ricorrente premette che l’appalto in questione, avente ad oggetto attività di manutenzione, si caratterizza per l’elevata presenza della componente “manodopera”.

Denuncia la violazione dell’art. 95, co. 10, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, perché l’aggiudicazione è stata proclamata senza procedere ad una accurata e puntuale verifica dei costi della manodopera dichiarati dalla controinteressata. Più in particolare, la cifra dichiarata per tale aspetto dall’aggiudicataria, risulterebbe abbondantemente inferiore a quella stimata dalla stazione appaltante e si discosta dalle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, co. 16, del Codice appalti.

Inoltre le giustificazioni poggiano semplicemente su soggettivi giudizi di presunta esperienza, e non valgono a dare congrua dimostrazione della serietà ed affidabilità dell’offerta medesima. Dichiara, infatti, l’aggiudicataria che i prezzi offerti sono stati proposti perché sulla scorta dell’esperienza pregressa è possibile ottenere delle economie sia per i tempi che per le forniture previste, mentre per gli interventi straordinari, relativi <Si hanno sufficienti elementi per asserire che le attività previste in progetto si potranno difficilmente eseguire nei prossimi tre anni. Lo stato di conservazione di molte macchine e delle infrastrutture, a seguito di inondazioni dei cunicoli dove sono allocate tutte le macchine, azioni vandaliche, attacco di roditori e assoluta mancanza di esercizio negli oltre dieci anni dalla loro realizzazione, possono soltanto consentire delle operazioni di pulizia e sgombero di quanto fuori servizio, lasciando prevedere che per la messa in funzione si dovranno prevedere ben altre iniziative da parte del Consorzio>.

Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 28/ 05/ 2021, n.1760, accoglie il ricorso:

Con riguardo al contenuto, invece, le giustificazioni risultano invero per certi versi inadeguate allo scopo, come denunciato dalla ricorrente, già alla luce di un sindacato estrinseco – non tecnico – esercitabile dal giudice, e inducono a ritenere che la valutazione di congruità dei costi della manodopera effettuata dal RUP non sia stata accurata e puntuale. Per giungere a tale conclusione si devono valorizzare congiuntamente due aspetti: per un verso, il fatto che l’aggiudicataria ha esposto un costo di manodopera (di circa euro 173.000) non solo di gran lunga inferiore a quello indicato dagli altri concorrenti (304.000 e 305.000 euro), ma addirittura molto più basso di quello stimato dalla stessa stazione appaltante (circa 274.000 euro); per altro verso, il fatto che tale notevole divergenza di costi sia stata giustificata nella relazione prodotta dalla stessa …….. al RUP (anche) con l’affermazione che i lavori di manutenzione straordinaria verosimilmente non dovranno essere affrontati con riguardo alla tratta ………, dato che la pregressa conoscenza dello stato dei luoghi induce l’impresa a ritenerli non effettivamente praticabili, né richiedibili. In particolare, sotto questo profilo, la ………..ha precisato che lo stato di danneggiamento e di inutilizzo di alcune macchine ed infrastrutture potrebbe solo implicare minimali interventi di pulizia e di sgombero, ma non di certo il ripristino della loro funzionalità; attività, questa, che richiederebbe piuttosto ben altre iniziative da parte della stazione appaltante.

Ebbene, premette il Collegio che l’attività di manutenzione straordinaria – che costituisce una delle tre voci in cui si articola la gestione dell’appalto in esame (anche per la tratta ……..) – può essere legittimamente richiesta dal … all’impresa aggiudicataria, costituendo tale richiesta l’estrinsecazione di uno dei diritti nascenti dal contratto di appalto. Di fronte a tale ipotesi – che costituisce ben più di una remota eventualità – l’impresa appaltatrice potrebbe trovarsi di fronte al dilemma di non eseguire la prestazione (andando incontro alle conseguenti responsabilità), ovvero di eseguirla comunque, senza modificare l’offerta economica presentata, dovendo in tal caso ridurre la remunerazione del personale addetto, per non andare incontro a perdite.

In entrambi i casi, ciascuna soluzione non sarebbe accettabile.

Certo è che appare del tutto illogico e incongruente che una impresa, al fine di giustificare il ribasso offerto, ipotizzi di non effettuare parte dei servizi che sono oggetto della gara alla quale ha chiesto di partecipare, evidentemente assicurando l’integrale esecuzione delle obbligazioni assunte.

Pubblicato il 28/05/2021

N. 01760/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01881/2020 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1881 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
C.S. Impianti Snc di Sturniolo Carlo & C, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanna Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Consorzio Autostrade Siciliane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonino Giunta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Nania Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Cacciatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

- del Decreto Dirigenziale n. 482 del 12 novembre 2020 con il quale il Consorzio Siciliano per le Autostrade ha aggiudicato a Nania Impianti srl l’appalto indetto per la manutenzione triennale degli Impianti Tecnologici Autostrade Messina-Catania A18, e Messina-Palermo A20 e Siracusa - Gela A18 periodo marzo 2019-febbraio 2022;

- dei verbali della Commissione Giudicatrice nella parte in cui hanno proceduto alla valutazione delle offerte tecniche della aggiudicataria, ed in particolare: dei verbali 4, 5, e 6, nella parte in cui si è proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica presenta dalla Nania Impianti srl ed all’attribuzione del relativo del punteggio; dei verbali 7 e 8 , nonché del verbale n. 9 con il quale si è accertato che l’offerta della Nania Impianti srl era anomala e sono stati chiesti giustificativi; nonché del verbale n. 10 - con i relativi allegati - compreso il parere reso dal RUP, con il quale verbale, a seguito dei giustificativi presentati dalla Nania Impianti srl, l’offerta è stata considerata congrua ed è stata proposta l’aggiudicazione in suo favore;

- di ogni altro atto comunque connesso a quelli impugnati in via principale, ed in particolare il bando, il disciplinare di gara ed il csa, per quanto occorrer possa, gli atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla suddetta controinteressata;

- nonché dei relativi atti conseguenti allo stato non conosciuti, se adottati;

per l’annullamento e/o la declaratoria:

di inefficacia del contratto di appalto eventualmente sottoscritto fra la Stazione appaltante e la Società aggiudicataria;

nonché per la condanna:

dell’Amministrazione resistente, ex art. 30 c.p.a., al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente, in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Autostrade Siciliane e della Nania Impianti S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2021, celebrata da remoto, in videoconferenza, ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020, convertito in L. n. 176/2020, il dott. Francesco Bruno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La gara per la quale è sorto il presente contenzioso ha ad oggetto l’appalto di manutenzione triennale degli Impianti Tecnologici sulle Autostrade Messina-Catania A-18, e Messina-Palermo A-20 e Siracusa-Gela A-18, indetto dal Consorzio per le Autostrade Siciliane (di seguito, CAS) per il periodo marzo 2019-febbraio 2022, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per la qualità e 30 per il prezzo).

All’esito della gara la Nania impianti Srl, è risultata prima in graduatoria con punti 88,99; la C.S. Impianti SNC di Sturniolo Carlo e C., si è posizionata al secondo posto (con punti 79); terza classificata è risultata la Gemmo spa (con punti 78,48).

Dato che l’offerta della Nania Impianti srl superava la soglia di anomalia, sono state richieste all’impresa le giustificazioni. Dopo il giudizio espresso dal RUP, che ha ritenuto esaurienti le giustificazioni fornite, con decreto dirigenziale n. 482 del 12 novembre 2020, il CAS ha aggiudicato la gara alla Nania impianti Srl, che aveva offerto il prezzo di 695.844,68 corrispondente al ribasso del 23,80671% sul prezzo posto a base di gara.

Avverso gli atti di gara ed il provvedimento di aggiudicazione è insorta la C.S. Impianti SNC di Sturniolo Carlo e C., che ha proposto il ricorso in epigrafe affidato ad un unico motivo:

Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, del Nuovo Codice degli Appalti – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Difetto di istruttoria - Violazione e falsa applicazione art. 97 c. 5 lett. d) 50/2016 - Violazione bando di gara - Violazione per falsa e mancata applicazione degli artt. 4.4 c.s.a, art. 27 e 33.

In sintesi, la ricorrente premette che l’appalto in questione, avente ad oggetto attività di manutenzione, si caratterizza per l’elevata presenza della componente “manodopera”; ciò posto, denuncia la violazione dell’art. 95, co. 10, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, perché l’aggiudicazione è stata proclamata senza procedere ad una accurata e puntuale verifica dei costi della manodopera dichiarati dalla controinteressata. Più in particolare, la cifra di euro 173.700 dichiarata per tale aspetto dalla Nania Impianti srl, risulterebbe abbondantemente inferiore a quella stimata dalla stazione appaltante; è inferiore a quella pressoché identica indicata dagli altri due concorrenti (euro 305.000 e 304.000) e si discosta dalle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, co. 16, del Codice appalti.

Si sono costituiti in giudizio per resistere all’impugnativa sia il CAS, sia la controinteressata Nania Impianti srl.

Attraverso la lettura della documentazione versata in giudizio dalle controparti, la società ricorrente ha poi acquisito conoscenze di ulteriori ragioni di doglianza, ed ha quindi proposto motivi aggiunti, nei quali sono contenute le censure così riassumibili:

a) le giustificazioni fornite dalla Nania Impianti srl, sono prive di sottoscrizione digitale, non sono state inviate al RUP tramite la piattaforma e-procurement, non sono state pubblicate sulla piattaforma della gara, sono prive di protocollo d’entrata;

b) nel merito, piuttosto che fondarsi su elementi obiettivi economici, le giustificazioni poggiano semplicemente su soggettivi giudizi di presunta esperienza, e non valgono a dare congrua dimostrazione della serietà ed affidabilità dell’offerta medesima. Dichiara, infatti, l’aggiudicataria che i prezzi offerti sono stati proposti perché sulla scorta dell’esperienza pregressa è possibile ottenere delle economie sia per i tempi che per le forniture previste, mentre per gli interventi straordinari, relativi alla tratta A-18 Siracusa-Gela <Si hanno sufficienti elementi per asserire che le attività previste in progetto si potranno difficilmente eseguire nei prossimi tre anni. Lo stato di conservazione di molte macchine e delle infrastrutture, a seguito di inondazioni dei cunicoli dove sono allocate tutte le macchine, azioni vandaliche, attacco di roditori e assoluta mancanza di esercizio negli oltre dieci anni dalla loro realizzazione, possono soltanto consentire delle operazioni di pulizia e sgombero di quanto fuori servizio, lasciando prevedere che per la messa in funzione si dovranno prevedere ben altre iniziative da parte del Consorzio>;

c) in più, non vi è certezza nell’offerta di quale sia l’importo destinato agli oneri della sicurezza, dato che vengono menzionati sia l’importo di € 20.130,73 - importo dichiarato ma non giustificato, sia quello di euro 2.780,21, che sarebbe frutto di una modifica integrativa nell’ambito delle giustificazioni;

d) tutte le giustificazioni prodotte hanno una identica soggettiva ed arbitraria motivazione: la pregressa esperienza e la conoscenza degli impianti;

e) nel conteggio delle squadre e degli addetti (6 in tutto) effettuata dalla controinteressata non è stata annoverata la necessaria previsione della possibilità di procedere a sostituzioni per assenza di qualcuno degli addetti, e tale possibilità già costituisce un costo del quale bisognava tenere conto;

f) vengono poi elencate una serie di censure sulla asserita anomalia delle giustificazioni, elaborate attraverso la denuncia del mancato assolvimento esatto degli obblighi di servizio richiesti dalla lex specialis, in ragione dell’impiego di personale ridotto e della applicazione di retribuzioni non congrue.

Con ordinanza n. 118/2021, la Sezione ha così statuito sull’istanza cautelare formulata dalla ricorrente: “Considerato che, per la loro quantità e tipologia, le censure articolate nel ricorso e nei motivi aggiunti mal si prestano ad essere apprezzate attraverso la valutazione sommaria che caratterizza la fase cautelare del giudizio;

Ritenuto, altresì, insussistente il requisito dell’estrema urgenza, posto che il servizio (peraltro di durata triennale) non è stato ancora consegnato all’aggiudicataria, di guisa che non risulta pregiudizievole per gli interessi pubblici e privati coinvolti la semplice fissazione della trattazione nel merito ad udienza ravvicinata, come indicata in dispositivo;

Ritenuto che essendo impregiudicato il merito del ricorso sussistano giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio cautelare.”.

In vista dell’udienza di trattazione della causa, parte resistente e controinteressata hanno depositato memorie difensive e repliche.

All’udienza del 29 aprile 2021 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso ed i motivi aggiunti risultano fondati e vanno conseguentemente accolti.

Il Collegio ritiene di non dover accogliere le censure di ordine formale sollevate con riferimento alle modalità di sottoscrizione, deposito e pubblicazione delle giustificazioni fornite dalla Nania Impianti srl, trattandosi di atti certamente esistenti, e certamente riconducibili alla ditta che li ha proposti, senza che tale paternità sia stata messa in dubbio da alcuno.

Con riguardo al contenuto, invece, le giustificazioni risultano invero per certi versi inadeguate allo scopo, come denunciato dalla ricorrente, già alla luce di un sindacato estrinseco – non tecnico – esercitabile dal giudice, e inducono a ritenere che la valutazione di congruità dei costi della manodopera effettuata dal RUP non sia stata accurata e puntuale. Per giungere a tale conclusione si devono valorizzare congiuntamente due aspetti: per un verso, il fatto che l’aggiudicataria ha esposto un costo di manodopera (di circa euro 173.000) non solo di gran lunga inferiore a quello indicato dagli altri concorrenti (304.000 e 305.000 euro), ma addirittura molto più basso di quello stimato dalla stessa stazione appaltante (circa 274.000 euro); per altro verso, il fatto che tale notevole divergenza di costi sia stata giustificata nella relazione prodotta dalla stessa Nania Impianti al RUP (anche) con l’affermazione che i lavori di manutenzione straordinaria verosimilmente non dovranno essere affrontati con riguardo alla tratta A-18 Siracusa-Gela, dato che la pregressa conoscenza dello stato dei luoghi induce l’impresa a ritenerli non effettivamente praticabili, né richiedibili. In particolare, sotto questo profilo, la Nania Impianti ha precisato che lo stato di danneggiamento e di inutilizzo di alcune macchine ed infrastrutture potrebbe solo implicare minimali interventi di pulizia e di sgombero, ma non di certo il ripristino della loro funzionalità; attività, questa, che richiederebbe piuttosto ben altre iniziative da parte della stazione appaltante.

Ebbene, premette il Collegio che l’attività di manutenzione straordinaria – che costituisce una delle tre voci in cui si articola la gestione dell’appalto in esame (anche per la tratta Siracusa-Gela) – può essere legittimamente richiesta dal CAS all’impresa aggiudicataria, costituendo tale richiesta l’estrinsecazione di uno dei diritti nascenti dal contratto di appalto. Di fronte a tale ipotesi – che costituisce ben più di una remota eventualità - l’impresa appaltatrice potrebbe trovarsi di fronte al dilemma di non eseguire la prestazione (andando incontro alle conseguenti responsabilità), ovvero di eseguirla comunque, senza modificare l’offerta economica presentata, dovendo in tal caso ridurre la remunerazione del personale addetto, per non andare incontro a perdite.

In entrambi i casi, ciascuna soluzione non sarebbe accettabile.

Certo è che appare del tutto illogico e incongruente che una impresa, al fine di giustificare il ribasso offerto, ipotizzi di non effettuare parte dei servizi che sono oggetto della gara alla quale ha chiesto di partecipare, evidentemente assicurando l’integrale esecuzione delle obbligazioni assunte.

Per tale assorbente ragione, il Collegio ritiene che il ricorso ed i motivi aggiunti siano fondati laddove, congiuntamente, evidenziano l’inattendibilità dei costi di manodopera esposti dall’aggiudicataria, nonché il superficiale giudizio di congruità che è stato espresso nella lettura delle giustificazioni rese al riguardo.

Di conseguenza, le impugnative vano accolte, col conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese processuali graveranno in solido sulla stazione appaltante e sulla controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna in solido la controinteressata e la stazione appaltante al rimborso delle spese processuali in favore della ricorrente, liquidate in euro 4.000, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2021, celebrata da remoto, in videoconferenza, ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020, convertito in L. n. 176/2020, con l'intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Francesco Bruno, Consigliere, Estensore

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario

     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Francesco Bruno   Federica Cabrini

IL SEGRETARIO

 

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